朱福惠《宪法学原理》的课后习题详细的分析和解答(含考研真题)(第十一章 基本权利的一般原理)【圣才出

第十一章基本权利的一般原理
11.1 复习笔记
一、基本权利的概念
1．人权与基本人权
（1）人权
人权是指“人类的权利”或“人之所以为人应该享有的权利”。

（2）基本人权
基本人权则被看做是人权的实定化和法律化，是法定权利。

（3）两者的差异和联系
①人权本质上是道德性权利，而非法定权利，而基本人权是一种法定权利。

②人权作为道德权利不具有实在的法律效力，而作为法定权利的基本人权的法律效力并非不证自明的，基本人权只有吸纳蕴含于作为道德性权利的人权之中的道德原理才能获得合法性基础，人权虽不具备基本人权规范客观而实在的法律效力，但它却为基本权利命题的成立提供了道德依据。

③人权的主体是抽象的人，人权具有普遍性，其主体是所有人，而基本人权的主体则是具体的个人，即具有一国国籍的个人以及合法居住在该国的居民。

④人权概念集中表达了人类相互之间的深刻认同，这种认同所凭借的是马克思所说的那种人的一般意义上的类特性、类本质，而基本人权概念则集中体现了各国在具体宪政实践中对人权的可行性、可能性的不同理解，体现了个别性和特殊性。

⑤人权的范围具有较强的开放性，其内容随着时代的变迁和人们观念的变化会有较大的变
动，而基本人权的体系则相对封闭，被实证宪法确立下来的基本权利体系相对稳定。

2．基本权利、宪法权利与公民权利
（1）基本权利
基本权利是指“那些对于关于人的既存的和后天能够实现的价值在人类近代史上已达成共识的法律上的一般承认，它与人们自己设定法律关系是明确的权利个别承认有着质的不同。

（2）宪法权利
宪法权利，又称“宪法上的权利”，对宪法权利的内涵有不同的诠释方式：
①传统实证主义的理解
宪法权利是指宪法所赋予公民的权利，似乎表明宪法权利是国家或统治者给予公民或臣民的恩惠。

②立宪主义的理解
宪法权利是指宪法所确认并保障的权利，表明宪法权利先于宪法或国家而存在，宪法权利并不以宪法的规定作为必然存在，一些宪法权利即使宪法文本没有加以规定，但是就其价值属性而言仍然属于宪法所保障的权利。

（3）公民权利
公民基本权利所要表达的内容与基本权利并没有太多差别，除由于使用习惯不同造成的表述方式差异之外，特别强调基本权利的主体为“公民”包含这样的考虑：表明权利主体设定的普遍性。

公民一词经过长期历史演变被赋予普遍意义上的法律属性，公民权利与基本权利在概念上是有差异的。

基本权利属于宪法位阶上的权利，而公民权利除了宪法位阶上的权利外，还包括普通的法律权利。

二、基本权利的性质与价值
1．基本权利的本质和历史起源
17、18世纪，近代宪法先后在欧美国家确立，基本权利首次成了成文宪法明确保障的内容，基本权利被设定为个人享有的不受国家权力干预的“私人自治领域”，并具有及于一定社会所有人的内涵。

2．基本权利的性质
基本权利的性质可主要包括：
（1）固有性
基本权利是人与生俱来的权利，是个人人格得以形成、发展的基础和前提，因而是人之所以为人不可缺少的部分。

（2）绝对性
权利的绝对优先性质，即任何基本权利都只应当被视为是绝对的目的，而不能被视为是用来完成其他价值的工具或代价。

（3）普遍性与特殊性
既然基本权利是人本身所固有的、不受侵犯的权利，那么人们享有这些基本权利就不应该受到性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况乃至民族、种族、国籍等方面的限制。

3．基本权利的价值
无论具体形式有何差异，基本权利人宪是各国宪法文本的普遍特征。

（1）基本权利作为连接人权价值与宪法制度的桥梁，其宪法地位是双向的：
①基本权利作为经宪法确认与宣示的法定权利，其蕴含并输出的人权价值构建了宪法及其确立的国家权力合法性与正当性的基础。

②基本权利依赖宪法之法律属性，获得为宪法所保障的法律强制力，这是人权从“应有权利”到“法定权利”再到“实有权利”转化直至实现其人权保障最终目标的制度依托。

（2）基本权利的价值
①表明宪法及其所确立国家权力的正当性
a．失去了“权利”这个宪法创生的根本目的对象便颠覆了宪法存在的历史价值，宪法为保障权利而生，不规定权利内容则宪法无需为生。

b．基本权利作为制度化的人权，其写入宪法而带来人权所固有的公平、正义、自由、人类尊严等善法价值，构成宪法正当性的道德基础。

没有基本权利的设置，宪法的正当性基础将随之坍塌。

②制约国家权力
基本权利进入宪法、成为宪法规范便获得了来源于宪法的客观法律效力，这是保障这些权利条款实现而必需的法律拘束力。

三、基本权利的主体
1．基本权利的主体的概念
基本权利的主体，也可称为基本权利的保障对象，是指享有宪法上的基本权利，受宪法上基本权利条款保障的主体。

2．基本权利的主体的分类
（1）自然人
①公民
我国宪法使用的是“公民的基本权利”这样的表述，表明基本权利的主体首先是公民。

我国《宪法》第33条第1款规定：凡是具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。

国籍的取得方式有以下两种：
a．出生国籍，即因出生而取得国籍。

b．继有国籍，即因为加入而取得国籍。

②外国人
在当代强调人权保障的背景下，特别是在各个国际人权公约要求普遍保障人权的背景下，外国人也应该成为基本权利的主体，适用平等原则。

（2）胎儿和胚胎
胎儿、胚胎作为人之“未出生者”，如果不是法律意义上的“人”，是否仍在宪法基本权利保障的范围内，这是宪法理论与实践中富有挑战性的问题。

（3）法人
在现代的经济社会生活中，法人已然成为重要的主体，人们的许多目的必须通过组成法人团体才能达成。

“人的联合”是社会生活最为基本的现象，是社会结构的基本因素。

在宪法中明确规定法人是基本权利的主体并不常见。

有些基本权利在现代社会条件下，已经逐渐与自然人属性相分离，也可以为法人所享有。

四、基本权利的功能
基本权利在公民与国家的关系中，发挥着多种不同的作用：
1．主观公权利层面
主观公权利，是指个人具有某种法律地位，这一法律地位使得他有权请求国家机关为一定作为或不作为，主观公权利具有保护请求权性质。

（1）防御权功能
防御权已不再仅限于对国家的主张，而且对来自于平行地位的私人侵害，也可以主张此项防
御权。

（2）受益权功能
司法上对于受益权的承认大多持审慎保留的态度，只承认极少数特定基本权利具有受益权功能，只就那些个人人格发展所必需的最低生活标准，承认国家具有责无旁贷的义务，承认个人对此享有相对的请求权。

在私法关系中，受益权功能还不能像可以请求国家保护其合乎最低生活标准的要求一样向私人主张。

2．客观法规范层面
基本权利的“客观功能”旨在要求国家机关必须尽到保护人民基本权利的义务，使人民的权利免受公权力或第三方的侵害，因此也可以将其称为基本权利的保护义务功能。

（1）基本权利的保护义务功能
基本权利的客观功能在于强调国家必须保障人民基本权利免受第三人之侵害，而关于私人与私人之间的利益冲突，国家通常通过私法规定来加以规范，如果存在争执，则由民事法院依法解决，法官在审理案件时，尤其有义务审慎考虑双方当事人的基本权利。

①“不足禁止”的义务
既然国家对人民基本权利负有保护义务，那么国家所采取的保护手段必须足以达到保护的目的。

②“过度禁止”的义务
国家所采取的保护措施，难免会限制第三人的基本权利，所以在第三人与国家的关系上，该第三人可以根据基本权利的“防御权”功能，要求国家在对其采取干预措施或手段时不得超出必要的限度。

（2）制度性保障功能
调整后的制度性保障理论即为通称的现代意义的制度性保障，指“国家必须建立某些制度或。