如何适用建设工程优先权.

如何适用建设工程优先权

【作者】王勇【作者简介】王勇四川省眉山市中级人民法院合同法第二百八十六条规定了建筑工程优先权问题。所谓优先受偿权，是指建设工程中的发包人同时存在若干个债权人时，对于建设工程折价或拍卖所得的价款，承包人有优于其他债权人进行受偿的权利，这个权利就叫建设工程优先权。建设工程承包人的优先受偿权在我国法律中是第一次规定，关于承包人就建设工程折价或者拍卖价款优先受偿的性质问题，存在不同的观点。一种观点认为是承包人的留置权；另一种观点认为，承包人享有的是法定抵押权，即承包人就其完成的建设工程享有法律规定的抵押权。还有一种观点认为，应将承包人的优先受偿直接视为承包人的优先权。第一种观点是借鉴承揽合同中的留置权规则，即承包人在发包人不支付报酬时，可以留置建设工程，并依担保法的规定行使留置权。第二种观点是参照外国的立法例得出。第三种观点是从我国的立法例提出的，认为承包人的工程价款包含着工人的工资部分，工人工资在任何情况下均应优先受偿，该权利与《中华人民共和国海商法》中救助人的救助费用的优先权相似。承包人享有的优先受偿权，虽然与留置权、法定抵押权有许多相似之处，但是，不能将他们等同。承包人的优先受偿权与留置权是有明显差异的： (1)留置权的标的是动产，而建设工程合同的标的是不动产。

(2)留置权的成立条件之一是债权人占有标的物，而承包人在工程完工后一般不再占有标的物。即使承包人采取不移交工程方式占有标的物，由于没有合法的登记手续，也不能形成合法的占有。 (3)留置权人可以自行采取拍卖、变卖或者折价的方式处分占有物，并以其价款优先受偿。而承包人的优先受偿权，只有通过与发包人协议折价或者请求人民法院依法拍卖来实现。将承包人的优先受偿权作为法定抵押权，也是不妥的： (1)我国法律并无法定抵押权的规定。按担保法的规定，抵押权因当事人的法律行为而产生，而不能由法律规定产生。 (2)依照我国法律的规定，不动产抵押以登记为生效要件，而法定抵押权的不动产没有进行登记，这与登记制度是矛盾的。 (3)在建设工程合同中，建设人往往已为取得贷款而就工程设定了抵押权，在这种情况下，贷款抵押权成立在先；如果承认法定抵押权，则承包人的抵押权要优先于贷款人的抵押权。这从抵押权的角度来说，对前者有失公平。笔者同意将承包人的优先受偿权直接视为承包人的优先权的观点，理由是： (1)承包人的优先权的基础是建设工程的存在，其他债权人的债权请求权仍然以建设工程的存在为基础。如果没有承包人建设的工程，则其他债权人的抵押权不可能设立。因此，赋予承包人就工程价款的优先权符合公平原则，这同海商法中因救助人的救助而使船舶存在，并规定救助人的优先权同理。 (2)承包人的优先权的提法有法律根据。我国担保法第九十四条规定：海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。海商法规定了船舶优先权，而合同法规定了承包人的优先权。我国合同法明确规定了建设工程优先权，人民法院在审判工作中必须严格依照执行。当承包人为追偿工程价款，依法申请人民法院拍卖建设工程时，法院应当及时受理，依法保护申请人的权利。法院在建设工程拍卖变价后，在清偿建设单位的债务时，首先应当保护申请人的债权的实现，因为，申请人的权利是法定的优先权，这个优先权优先于所有债权人的债权，包括有担保物权的债权人。但合同被确认无效的，承包人不享有建设工程优先权。这是因为，我国合同法只保护承包人追偿工程价款的合法权利。如果合同是无效的，承包人的权利不再是追

偿工程价款的权利，而是请求“折价补偿”的权利。“折价补偿”不能适用建设工程优先权。承包人行使建设工程优先权的法定程序是： (1)催告程序。这是承包人行使建设工程优先权的首要程序，也是必要程序。发包人未按合同约定支付价款时，承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款。一般认为，合理期限的时间应在2个月以上。承包人没有经过催告程序的，不得直接向法院提起拍卖申请。 (2)协议折价和申请拍卖程序。承包人通过催告程序，发包人仍然不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价外，承包人可以与发包人协议将工程折价，用折价所得偿付工程价款；也可以申请法院将该工程拍卖，用拍卖所得偿付工程价款。拍卖应按拍卖法及相关规定进行。 (3)依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的，不能折价或拍卖。所谓不宜折价或拍卖，是指该工程具有特殊用途不适合将其出售给第三人，如高速公路、桥梁涵洞、政府办公楼、学校教学楼等。不过，这些建设工程虽然不宜折价或拍卖，但如果这些工程可以用来经营，并能取得经济效益的，承包人可以要求以其经营所得优先偿还建设工程的款项。如高速公路所收取的高速公路通行费等。