行业协会规范的效力若干探索

（二）行业规范对内具有法律约束力 行业规范既然是一种社会性的内部契 约，规范对协会成员内部是具有法律效力 的。依据民法的规定，这个契约的效力是约 束多方当事人的，也就是行业的协会和成员 之间的。 行规是一业之行业规约和经营惯例的集 合，是经行业组织制定并用以规范成员行 为、实施行业自律的文本依据。从法律效力 上讲，作为民间性的行业组织制定的行业规 范，行规的权力主要来源于团体成员的契 约，是行业协会与成员之间签订的合同，是 行业协会与其成员之间达成的契约，依据社 会性契约理论的分析行规是一种社会性的内 部契约性质。行业协会为了促进整个行业的 发展，制定规范来规制和约束其成员。作为 社会法中准经济管理主体的行业协会制定的 规范是其与成员之间的自由契约。
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设定义务。在由第三人给付之契约，因第三 人并非契约当事人，故其约定当然不能约束 第三人。
由于这种契约已突破了契约相对性的限 制，因此其效力也是与一般契约是不同的。 对第三人之效力，第三人之权利因其表示享 受意思而确定，而给第三人设定义务的，必 须予以通知或明示，第三人明确表示接受 的，则认定契约成立，对其具有约束力；第 三人表示不接受或没有提前告之第三人的， 则契约对第三人不产生任何约束力。
此外，在新准则中，不再将权责发生制 和历史成本法作为会计核算的基本原则。重 新启用公允价值，根据资产取得的方式确定 计量属性。除了上面提到的债务重组、非货 币性交易之外，还在金融工具、投资性房地 产等方面采用了公允价值。这些变化同样增 加了会计判断的空间，为盈余管理提供了可 能。
三、新会计准则下盈余管理的对策 基于以上分析可见，新会计准则在一定 程度上压缩了会计政策和会计估计的空间， 限制了企业的盈余管理，然而也同时在其他 一些方面给企业的盈余管理留下了余地，如 允许无形资产开发费用资本化，同时摊销方 法和摊销年限具有可选择性，给企业增加了 调节各会计期间无形资产摊销额的空间。因 此，在新会计准则框架下，仍应加强和规范 企业盈余管理。 （一）规范公司治理结构，建立强有力 的监管机制和激励机制 要从源头上规范企业盈余管理行为，必 须限制企业管理层对盈余管理的滥用，比较 有效的措施是规范公司治理结构，形成对管 理层权力的制约、监督。规范公司治理结 构，在企业外部必须不断完善资本市场，加 强证券市场监管和兼并市场管理，大力发展 经理市场。我国证券市场很多上市公司由国 有企业改制而来，国有股在上市公司中占较 大比重。在股权高度集中的条件下，大股东 可以有效地控制公司，股东大会形同虚设， 中小股东无力对公司施加影响，治理结构问 题尤为突出。要健全公司的治理结构，首先 必须通过各种途径对国有股减持，改变股权 结构严重失衡的局面；其次要健全和完善独 立董事制度，充分发挥独立董事在公司治理 结构中的制衡作用；再次要建立健全有效的 激励机制，使管理者个人利益与公司利益挂
·理论广角
Ｃｏｎｓｕｍｅ Ｇｕｉｄｅ ·Ｔｈｅｏｒｙ Ｖｉｅｗ
行业协会规范的效力若干探索
■ 董海燕 江苏省连云港市赣榆工商行政管理局
［摘 要］行业协会制定的规范对内有规制和约束的效力而对外的效力则并不明确。由于大部分的行业协会都是服务行业，其服务对象波及整个 社会及成员，行业协会规范对外的效力必须得到明确。 ［关键词］行业协会 契约 行业规范
四、结论 会计准则和盈余管理“天生”就存在持 久的博弈关系。会计准则一方面遏制管理层 操作企业盈余；另一方面也可能为企业的盈 余管理提供可操纵的空间。我国新《企业会 计准则》充分与国际会计准则相趋同，同时 考虑我国特殊的经济环境和会计环境，减少 会计估计和会计政策的选择项目，大大压缩 企业进行盈余管理的空间，更加全面地规范 了企业的会计行为。当然，会计准则的修改 不能完全地解决盈余管理的问题，在新会计 准则框架下，仍应加强和规范企业盈余管 理，促使企业在会计准则和会计制度允许的 范围内，选择适当的会计政策以寻求有利于 己的财务结果。
（二）行业协会规范对第三人的效力 行业协会制定的规范在适用上显然是一 种涉他契约，以服务行业为例，一些行业规 范中提出“可以谢绝客人自带酒水和食品进 入餐厅。”本来消费者与餐厅之间仅是服务
合同关系，双方当事人之间是平等的地位， 双方的服务也是一种基于意思自治和等价有 偿的原则达成一致的。餐厅没有权利对消费 者设定义务。这就是行业规范在实施中的矛 盾就凸显出来了。
根据涉他契约的原理是一种突破了契约 的相对性的限制的意思表示，在设定义务的 时候并没有经其允许，因而对于第三人的权 利应予以维护。为第三方设定义务必须经第 三方同意才可以发生法律效力，鉴于这种情 况，行业规范的对外效力也是不同的。也就 是说，服务行业制定的规范凡是给消费者设 定义务的，须在与消费者达成服务合同时予 以告知，只要在消费者同意的情况下这条规 范才对消费者有法律约束力，如果消费者不 同意，则有权选择不达成服务协议。
钩，使股东目标成为管理者目标，消除激励 管理者的利益障碍。
（二）进一步修订和完善企业会计准 则，缩小盈余管理空间
完善的会计准则对规范企业的盈余管理 具有重要作用。如果会计准则的规定具有诸 多漏洞，不仅会给企业的利润操纵和盈余操 作留下可乘之机 而且在事后监管中也会遇到 不少麻烦。新会计准则的颁布一方面弥补了 原有会计准则在规范企业盈余管理方面的不 足，一定程度上提高了企业会计信息的质 量；另一方面又出现了一些新的问题，留下 了一些新的漏洞。这就要求继续完善新的会 计准则 对新会计准则中的漏洞和不足进行修 改，进一步规范企业盈余管理行为。
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２００９．１０ 消费导刊
·财会纵横
Ｃｏｎｓｕｍｅ Ｇｕｉｄｅ ·Ａｃｃｏｕｎｔｉｎｇ Ｒｅａｌｍ
换准则引入了公允价值，但在我国目前资本 市场尚未完全成熟且公允价值的评估体制还 不缜密的情况下，公允价值的取得较为困 难，所以会存在较大的盈余调节空间。多数 情况下，公允价值的确认只能来源于双方协 商，虽经过中介机构评估确认但公允的程度 也会有很大的人为性，企业可通过公允价值 的确认来调节利润。
二、对外效力 （一）涉他合同的对第三人的效力 合同涉及第三人利益时的法律效力问 题，是合同法上的一个特殊问题。根据合同 相对效力原则，合同所设定的权利义务，只 能对订立合同的双方产生约束力。在近代民 法经典的契约理论中，合同相对效力原则被 认为是意思自治原则所导致的当然结果：依 照意思自治的要求，当事人的意志是合同权 利义务的“渊源”、“根据”和“原动 力”，只有在合同中表达自己意志的人，才 能受该合同的约束。不仅“己所不欲，毋施 于人”，即使“为己所欲”，也同样毋施于 人。 以订约人是否仅为设定权利义务为标 准，合同可分为束己合同与涉他合同。束己 合同，是指严格遵循合同相对性原则，当事 人为自己设定并承受权利义务，第三人不能 向合同当事人主张权利，当事人也不得向第 三人主张权利的合同。此为合同的常态。涉 他合同，是指突破了合同的相对性原则，合 同当事人在合同中为第三人设定了权利或约 定了义务的合同，包括为第三人利益的合同 和由第三人履行的合同。向第三人给付契约 即当事人一方与他方约定，由他方向第三人 为给付之契约。其并非意味着有特殊契约存 在，仅是基本行为的普通契约的内容的一部 份，其目的在使第三人直接取得权利而已。 由第三人给付之契约，又称第三人负担契约 或担保第三人给付之契约。此种契约，以第 三人之给付为其内容，即合同双方约定，合 同所设定的债务由债务人负责使第三人向债 权人履行。 由第三人给付之契约典型特点是双方当 事人之间的约定涉及第三人，并给第三人设 定义务，但实质上第三人不应因该种约定而 承担给付义务。近代民法虽承认合同可为第 三人设定权利，但并不承认合同可为第三人
（三）转变收益观，加强企业盈余核算 所谓转变收益观念，就是要淡化利润表 和强化资产负债表，其目的就在于削弱盈余 管理的根基。传统盈余核算是先利润表后资 产负债表，新思维是先资产负债表后利润 表。传统思维易于以利润为核心，放大盈余 的作用，为核算利润而核算利润，易于基于 不同目的操纵利润而新思维追求资产负债表 的资产和负债是否符合其定义和确认的条 件，追求企业真实资产、负债条件下的净资 产的增加体现综合收益理念。 （四）建立监管的长效机制 必须改变目前监管“季节性”强、时松 时紧的局面，建立监管的长效机制。证券监 管机构、审计监督部门和机构等要进一步转 变观念和工作方式，进行机制创新。要充分 运用现代信息技术手段，充分利用业已建立 和完善的银行监管体系、税控系统和社会信 访、举报渠道等，重构会计ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ息监控网络体 系，提高监管频度、效率和效果。针对盈余 管理时空性突出的特点。 （五）加强法律惩处力度 惩治会计舞弊，加大法律惩处力度是国 际上实务界和理论界传统的做法。增加监管 机构、充实监管队伍、健全民事责任追究制 度、建立股东集体诉讼制度、加重惩办力度 等。 （六）重视在职会计人员的岗位培训， 加强会计职业道德建设 从长远着眼，必须从盈余管理的行为主 体（企业经管理层、财会人员等）入手，注
行业协会，通过协调行业内部、行业之 间和特定的社会关系或监督协会成员的社会 经济活动，以追求整个行业或集团的总体利 益。其制定一定的规范来规制本行业成员的 行为，维护本行业的利益。
一、对内效力 （一）行业规范性质社会性契约 契约是完全独立对等的单个人之间通过 自由谈判缔结的协议，与契约以外的其他的 人、事不发生任何关系。我们把这种契约称 为个体性契约，把这种契约理论称为原子化 契约论，意即该理论将契约主体与契约本身 都视为独立的原子。它是一种完全契约，它 表现为契约条款在事前可明确地写出，在事 后能完全执行；当事人能准确估计契约执行 过程中的突发事件，并在签约前预先加以协 调处理；一旦达成契约，必须自愿遵守其条 款，若有纠纷、可自我协调，若协调不成， 通过一个外在的第三方强制裁决和执行。 关系契约就是“当事人之间在规划将来 交换的过程之中产生的各种关系。”它摆脱 了“承诺”的限制，把大量的非承诺性关系 纳入了契约的范围，使契约与习惯、组织、 社会性交换和人们对未来的期待交织在一 起，形成一种复杂的锁链，因此，我们可以 把关系契约可以称作为社会性契约。社会性 契约与个体契约相比，具有如下特征： 第一，主体不同。社会性契约是多方主 体达成的契约。以行业规范为例，参加的主 体是多个同一行业的企业，自愿受行业协会 制定规范的约束，这个契约的参加主体是多 个企业。而个体性契约只是双方当事人达成 的契约。 第二，达成契约的方式不同。社会性契 约是由一方制定契约内容，而其他多方自愿 接受契约内容而达成一致，契约成立。个体 性契约是双方当事人商量的结果，是双方在 意思自治的情况下，达成一致。