从形式合理和实质合理的角度看待

从形式合理和实质合理的角度看待“救命的假药”案

13级法硕130422073 秦梓涵形式合理性与实质合理性是一对法哲学范畴，法律本身就代表着一种形式正义，司法过程本身体现的是程序正义，处理好两者的关系，对法治实践尤其是司法实践具有十分重要的意义。治背景下的执法者、司法者是保守主义的，其忠于职责，维护法律之形式合理性；同时，他们代表正义之刽，也是实质正义的捍卫者。司法过程中，当遭遏疑难案件，形式合理性与实质正义会发生激烈冲突，此时司法者如何做出取舍，这常常成为法律案件的一个难题。

形式合理性与实质合理性是德国社会学家马科斯·韦伯提出的一对范畴。所谓形式合理性，在韦伯看来是关于不同事实和现象之间的逻辑判断。它具有以下特点：第一，形式合理性具有可以预见特点和可以精确计算的属性，可预见、可精确计算，这是形式合理性的一个基本属性。第二，形式合理性是把价值判断问题转换成一个事实和逻辑问题加以理性分析的规则和方法。通过法律来规范社会离不开执法人员和法官。如果援引判例判案通常运用归纳推理，依照成文法判案则通常运用演绎推理。复杂的社会问题、多元的价值判断问题，通过立法活动可以变成事实判断问题和逻辑推理问题，这是形式理性又一个很重要的特点。第三，形式合理性通常用理性化的法律规范来判断事件和行为的是非曲直。从法律制度这个角度来说，形式合理性就是用法律规范来判断事物的是非曲直，来评价一个人的行为、评价一个事件。第四，形式合理性与法律之内的正义、作为合法性的正义是同义词，当我们在强调形式合理性的时候，必须按照法律规定办事，在法律之内寻求正义而不是在法律之外去寻求正义，或在法律之外去寻求正当性，而必须通过法律、在法律范围之内来寻求正义，与法律规范相符合的正义叫作合法性的正义。形式合理性就是要通过法律来实现正义，通过法律来实现合理性。所谓实质合理性，与形式合理性相对应，从论形式合理性与实质合理性的关系字面意义上讲是指实质方面的合理。合法的不一定合理，合理的不一定合法，这大体可以反映出形式合理性和实质合理性的关系。实质合理性大致有以下几个特点：第一，实质合理性是按照一定的价值标准、从实质正当性的角度来判断是非曲直的合理性。实质正当性是按照一定的价值标准来判断是非曲直的。第二，实质合理性通常按社会主流的价值观来评价是非曲直。第三，实质合理性总是指向个案结果，尽可能使个案处理得合情合理。第四，纯粹追求实质合理性往往难以摆脱人治、专断、反复无常和神明主义等非理性力量的控制。

在司法实践中我们经常会遇到这样一个问题：“合理不合法，合法不合理”。大多数情况下，合理的就是合法的，合法的就是合理的。作为一个执法人员或司法人员来说，要尽可能

地做到两者兼顾，尽可能做到既能够实现形式合理性又能够实现实质合理性。但问题是在相当一些场合，合法的不合理，合理的不合法；在个案中满足了合理性的要求就满足不了法律规范的要求；按照法律规则办事，裁判的社会效果可能就不一定好；有时候追求了社会效果，法律效果就不一定好。这种相互矛盾的情况也是经常出现的。就像今日说法中“救命的假药”一例，印度仿制瑞士“格列卫”抗癌药，不仅可使国内慢粒白血病患者每月省去2万多元药费，还意味着他们生存希望的大增。但这种仿制药品并未获得国内药监部门的审批，属于“假药”。慢粒白血病患者陆勇，因使用网购的信用卡，帮助上千名病友购买这种“假药”，而被湖南省沅江市检察院以涉嫌“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”提起公诉。像陆勇这样的慢粒白血病患者所面临的困局在于：真药买不起，而“假药”又不给买。我国刑法修正案八规定，只要具有主观故意生产、销售假药的行为，即构成犯罪，不管是否牟利，是否发生实际人身伤害。同时，最高法司法解释称，是否是假药应按照有关药品管理法规认定。药品管理法规规定，走私未经国内审批、许可的药即认定为假药。印度仿制的“格列卫”尚未经我国药监部门审批，当然属于“假药”。是非争议不断，数百患者力挺认为他是英雄，认为陆勇救了自己的命。493名白血病患者联名写信，请求对陆勇免予刑事处罚，1月30日，检察机关撤回了对陆勇的起诉，法院也对“撤回起诉”做出裁定。陆勇案的大团圆式结局，公众开心，司法部门安心，公共监督力量满意，但必须看到的是，推动陆勇案朝着实体正义角度前进的力量，仍然是一种舆论合力。相关机关必须思考的是如何让陆勇案的结束成为解决此类法理与伦理冲突的一个良好开始。

在两者冲突情景下，现如今选择模式有实质合理性优先、形式合理性优先、实质合理性与形式合理性并重三种模式。但单纯强调某一个方面优先均有较多的局限性，而强调并重实际上却很难办到。实质合理性与形式合理性在某些情况下可能是冲突的、对立的，但两者统一的可得性是存在的，两者统一亦具有必要性。现代法治尤其是后现代法治的基本目的就是要追求形式合理性和实质合理性的统一，而马克思主义的唯物辩证法提供了有效的统一工具。世界上没有完美无瑕的法律制度。离开了法律制度本身是否正义的问题来谈司法公正是不现实的，完全离开法律制度来谈司法公正也是没有准据的。其次，司法是否公正固然首先要看是不是符合法律规定，但如果不进一步追问法律规定本身是否符合正义，那公平正义又有多少价值呢？那么怎样使两者统一呢？我们在制定法律的时候，应该充分利用人类理性的能力，尽可能地体现和反映各种实质合理性，最大限度地将实质合理性转化为形式合理性。尽可能地借助于而不是绕开形式合理性去实现实质合理性，借助于而不是绕开法律去实现社会正义。对执法者和司法工作者来说，不可以离开合法性这个前提去追求个案结果的实质合

理性。当形式合理性与实质合理性发生冲突的时候，可以在执法和司法过程中应用法律解释方法来加以协调和统一，使法律规范的文意贴近实质合理性。在出现法律空白地带和存在自由裁量空间的时候，法官和执法人员可以充分利用利益衡量和价值衡量来反映实质合理性的需要。也就是说，用实质合理性来填充形式合理性。