民法调整对象之争：从《民法通则》到《物权法》.

民法调整对象之争：从《民法通则》到《物权法》[ 09-04-04 11:24:00 ] 作者：尹田编辑：凌月仙仙内容提要: 在中国，民法调整对象的立法确认过程，就是中国民法获得其生存和发展空间的历史过程，也是民法挣脱公法的束缚争取其独立地位的过程，而1986年《民法通则》在公法与私法划分理论的基础上所作出的有关民法调整对象的立法表达，正是这一艰苦斗争历程的辉煌成果。

它不仅为中国民法在其后的发展奠定了坚实的基础，而且为1999年新《合同法》的制订，扫清了最为主要的立法障碍。

但是，导致早期经济法理论崩溃的决定性力量，是迅猛发展的经济体制改革之社会实践本身。

2007年颁布的《物权法》模糊并扩大了调整对象范围，进入了大量的公法规则，有可能为中国未来民法典的制订再度形成新的障碍，这一障碍的克服，依赖于经济体制改革的进一步深化。

关键词: 民法调整对象/民法通则/物权法[Abstract]In China，the process of the object of Civil Law being affirmed in law is not only the historical process of the Chinesecivil struggling with survival and the developing opportunities，but also the process for the civil law to shake off the public law and to strive for its independent status. It is the brilliant achievement of this hard struggle，the legislative expression of Civil Law object based on the theory of differentiate between the private law and the public law in 1986 Civil Law General Principles，that have laid the solid foundation for Chinese civil law to develop following that，further have cleared away legislative major obstacles for 1999 new Contract Law constitution. However，in the future China Civil Code Constitution，with the social practice itself of the rapid development of economic structure reform being the decisive force causing the early Economic Law theory to collapse，the 2007 Real Right Law，expanding the object scope and comprising massive public law rule，would have the possibility to form new barrier again，which will be overcome by strengthening economic structure reform.[Key words]Civil Law Object; Civil Law General Principles; Real Right Law近30年来，中国民法的发展史，正是中国经济体制改革的发展史。

而在影响和决定中国民法的生存、进步和发展的诸多复杂因素之中，民法调整对象的确定，具有极其重大的意义。

这一问题，不仅涉及中国社会私权观念的形成，涉及立法上私法与公法的划分，而且活生生地反映了中国特定社会条件下私权与公权的激烈对抗和博弈。

而对民法之私法性质的否认，也就成为民事立法之科学与进步的主要障碍。

1986年《民法通则》的诞生，标志着中国民法的崛起，而1999年新《合同法》的颁布，则应当标志着中国民法之私法化任务的完成。

但是，2007年《物权法》的颁布，却再一次使民法调整对象问题陷人模糊，从而为未来中国民法典的制定再度形成新的障碍。

如何认识和克服这一障碍，应当为民法学者所重视和关注。

一、《民法通则》的历史贡献——“平等主体关系说”（一）《经济合同法》的失与得30年前，中国刚刚从黑暗走向光明。

经济体制改革如同一把利剑，突然刺穿了铜墙般的传统极左观念，撕裂了铁壁般的固有社会结构，法制的曙光首先穿越经济生活的窗口照射过来。

由于城市经济体制改革在其初期尚不敢触及国有企业的所谓“产权”问题，故其只能从企业经济运行的外部关系即搞活流通领域开始，即赋予国有企业对于计划外产品的相对自由的处分权以扩大其自主经营范围，由此实现企业部分产品的商品化。

而伴随国有企业之“独立利益主体”的塑造，企业间的利益联结方式迅速地由单纯的计划指令改变成为或者是建立在计划基础之上的、或者是纯为自由协商的合同关系。

鉴于有合同即必有合同纠纷，有合同纠纷即必有司法裁判（行政协调或者命令方式对于自主经营权逐渐强大的国有企业之间的利益冲突，不再具有绝对的权威性），而有司法裁判则必有法律规则。

据此，合同法规则的确立，自然成为当时炙手可热的主要立法目标。

由此，便直接引发了一场有关经济法和民法调整对象的激烈论战。

这场旷日持久的论战，表面上看起来是涉及到民法和经济法两种法律部门的划分标准，但其焦点实质上是集中在企业之间的合同关系究竟应当归谁调整？双方学者已经敏锐地觉察到：谁拥有合同法，谁就拥有未来中国经济生活可供其纵横驰骋的一大片天下。

而在论战初期，经济法理论占据绝对上风：国家计划之“纵”的关系与以实现计划为目的之“横”的合同关系，应当由经济法统一调整，此种源自于前苏联经济法学具有代表性的“纵横关系统一调整”学说，无疑基本准确地反映了上世纪70年代末中国经济社会的现实。

于是，1981年颁布的《经济合同法》，实实在在地宣布了经济法理论的胜利。

在这部具有里程碑意义的法律中，合同的目的被描述为“保证国家计划的执行”（第1条）；合同主体被限定为“法人（全民所有制企业或者集体所有制企业）”（第2条）；国家计划的违背被规定为合同无效的重要事由（第4条及第7条）；合同的签订必须遵照或者参照国家计划（第11条），等等。

而在法院，以执行《经济合同法》为己任的经济庭的设立及其与传统民事法庭的截然分离，则巩固了此种胜利成果。

毫无疑问，《经济合同法》及其作为指导思想的公法观念，剥夺了中国民法的基本生存空间，为中国民事立法的进程设置了最为重大的障碍。

但是，在中国急速发展的、动态的经济生活中，《经济合同法》起草时所处的时期，不过是商品经济的初期发展及其与计划经济的最初博弈的过渡时期，而作为商品交易形式的合同关系所具有的各种固有特性（平等协商、自由选择、私权自治以及合同的相对效力等等），仍不可抗拒地浸润了该部法律的主要规则，以至于使这部法律在其颁布之后，可以通过不断的修修补补一直沿用了18年之久！而这部法律中虽被公权力强行挟裹却依然顽强闪光的平等和契约自由精神，无疑一开始就成为了中国官员和民众的私法观念的一部最为重要的启蒙教材和实践课程，为中国商品经济的形成和发展以及私权意识的强化和巩固，发生了巨大的推动作用。

（二）《民法通则》的过与功同一时期，身处逆境、苦苦思索的民法学者始终不渝地在寻找其理论的支撑点和突破口。

这一期间，佟柔教授提出了“民法调整商品经济关系”的著名学说，而“民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系”之更为抽象和视野更为宏大的民法调整对象理论，则逐渐在佟柔、杨振山以及其他学者的论述中成型。

与此同时，计划经济的废止和商品经济的中兴的基本走向和目标，在迅速推进的中国经济体制改革中已经开始凸现。

在这一背景之下，《民法通则》于《经济合同法》颁布之后仅仅5年（1986年）便被制订出来并予以颁布。

在以后的人们看来，《民法通则》是一部十分粗糙的法律，在主要对传统大陆法系民法典总则进行某些并不完整的复制的同时，中国学者所努力做出的许多重要创新，似乎都不算是太成功。

如在法律行为制度中对法律行为合法性质的确认以及“民事行为”等概念的创设、将暴利行为分解为“乘人之危”和“显失公平”两种类型，以及将侵权责任和违约责任加以合并，单设“民事责任”一章，等等。

而且在相当长一段时间，在不少未经系统理论训练的法官的案头，《民法通则》因其规则的抽象性和概括性，而被当作中看不中用的摆设。

但是，在特定的历史背景之下，《民法通则》却因为第一次将芸芸众生（个人）的生命、健康、姓名、名誉等人格权利予以保护，而被国内外人们众口一致誉为中国的第一部“人权宣言”。

至于在民法学者的眼中，除了那些基本原则和各种粗略但框架基本齐整的具体规则所彰显的民法基本精神和民法典的雏形体系之外，《民法通则》首要并且最为重大的意义，乃在于使中国民法拥有了自己赖以生存的空间！这一空间，正是由《民法通则》第2条关于民法调整对象的表述所给予的。

同样，在以后的人们看来，“民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系”的论述并无多少新颖和特别之处：在民法发展历史上，有关公法与私法划分的各种论著浩如烟海，多如牛毛，“平等主体关系说”不过早就是而且仅仅是其中具有代表性的观点之一。

以后的人们已经清楚地知道，早在古代罗马法上，法律即已被划分为公法与私法，[1][2]并成为西方近代以后大陆法系的传统，只不过就公、私法划分的具体标准，理论上众说纷纭，从来未曾达成共识。

而“利益说”、“隶属说”和“主体说”为德国民法理论具有代表性的三种主要学说。

其中，依照曾为古罗马法学家乌尔比安所主张过的古老的“利益说”，“判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是属于私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准”；而依照“隶属说”，则“公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征则在于调整平等关系”。

[3]至于由德国法学家耶律芮克（C．Jellinek，1832-1917）所提出并且最终居于主流地位的“主体说”，则主张应以法律关系的主体为公、私法的区分标准，即如果在某项法律关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的性质参加者，则此项法律关系即属公法范围，不符合这一条件的其他法律关系则属私法范围。

[4] [5]以后的人们还知道，关于公法与私法的划分标准亦即民法调整对象的问题，日本以及我国台湾地区的很多学者都曾发表过各种不同或者雷同的意见。