我国《刑法修正案(八)》时间效力司法解释规定评析

我国《刑法修正案（八）》时间效力司法解释规定评析

刘宪权王丽珂

【摘要】我国《刑法》秉承从旧兼从轻的溯及力原则，其中“从旧”是对罪刑法定原则内容的反映，“从轻”是对罪刑法定原则根本精神的体现。最高人民法院相关司法解释对禁止令、限制减-刑问题的相关规定，没有严格遵循从旧兼从轻的溯及力原则，存在一定的不合理性。但是，有关自首、坦白、减刑、假释以及特殊累犯与数罪并罚的“跨法”适用的规定均符合现行《刑法》的溯及力规定。

【关键词】修正案；司法解释；罪刑法定；从旧兼从轻；跨法适用

我国《刑法修正案（八）》对我国《刑法》的许多方面都作了一定的修改与补充，该修正案自2011年5月1日正式生效后，由于新旧法律规定内容的不一致，特别是有些内容（诸如累犯、数罪并罚等）涉及到跨法适用，这就必然会产生在刑法溯及力问题上的争议和讨论。2011年4月25日，最高人民法院颁布了《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）＞时间效力问题的解释》（以下简称《解释》），对《刑法修正案（八）》中涉及到的溯及力问题做出了明确的规定。本文仅对《解释》的相关规定，从理论上作一些分析。

一、我国刑法的溯及力原则对罪刑法定的体现

所谓刑法的溯及力，是指新的刑事法律是否适用于它生效以前发生的、未经审判或者判决尚未确定的行为，如果能够适用，则具有溯及力；如果不能适用，则无溯及力。我国《刑法》中有关溯及力原则的规定几经转改，考虑罪刑法定原则以及实际需要，最终仍然坚持从旧兼从轻的原则，这一过程不仅体现了我国《刑法》恪守罪刑法定原则的精神实质，也体现了现代刑法理念的树立和刑法价值观的转变。

罪刑法定原则的思想基础对刑法的溯及力原则具有明显的制约指导作用。罪刑法定原则作为刑法的一项基本原则，是法治国家刑事立法的共同价值取向。罪刑法定的思想基础是民主主义和尊重人权，日本学者大谷实认为罪刑法定主义的思想基础包括：“第一，以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据。第二，以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。”[1]对罪刑法定原则思想基础的尊重就必须保障国民的预测可能性，事先向国民明确何种行为构成犯罪，并且要在事先预告的范围和幅度内适用刑罚，同时禁止事后法的适用，禁止溯及既往的要求是罪刑法定的重要内容。随着法治的发展，绝对化的法不溯及既往被逐渐修正，一些有利于被告人的溯及既往逐渐被认可，一般认为是基于以下理由：（1）法不溯及既往原则的理论基础即是出于保障人权，保护犯罪人的合法权益，此时如果法不溯及既往而适用严厉的旧法，反而有悖于罪刑法定原则有利于被告人的根本要求；（2）从功利角度考虑，原来认定的某些行为是犯罪或者是较重罪的旧法被废除后，社会也就不会再从继续适用这些法律中获得更大的收益，继续适用这些法律，缺乏合理的依据。[2]

笔者认为，作为当代刑法基础性原则的罪刑法定原则，其所要体现的实质和根本精神都是有利于被告人，从旧兼从轻的溯及力原则可以说是罪刑法定原则的派生原则，其不仅符合了罪刑法定原则的内容要求，更在一定程度上契合了罪刑法定原则所体现的根本精神。“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚，而对行为时应受处

罚的行为，应按照行为时的法律进行处罚，这体现了对行为人定罪量刑应以行为时有法律明文规定为限的思想，是罪刑法定原则的内容要求；“兼从轻”则表明当适用裁判时法有利于行为人时，则应适用裁判时法，这表明了对行为人定罪量刑时应体现有利于被告人的精神，这也是罪刑法定原则根本精神的要求。因而我国在1997年的《刑法》修订中明确了在溯及力问题上遵循从旧兼从轻的原则。

二、《解释》对从旧兼从轻溯及力原则的体现

制定《刑法修正案》是一项立法活动，它集中体现在对《刑法》的修改和补充上。以往的《刑法修正案》，均是对《刑法》（分则）的修改和补充，涉及到增加或者减少罪名，改变犯罪主体的范围或改变犯罪构成要件行为标准，提高或者降低刑罚，主要都是对罪的成立与否、此罪与彼罪、罪轻罪重作出修改。针对罪的方面在考量刑法修正案的溯及力问题时，主要是结合1997年《刑法》第12条的相关规定，采用从旧兼从轻的原则：[3]（1）1997年《刑法》不认为是犯罪，《刑法修正案》认为是犯罪的，只能适用《刑法修正案》生效以前的《刑法》，《刑法修正案》不具有溯及力。（2）1997年《刑法》认为是犯罪，但《刑法修正案》不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，应当适用《刑法修正案》的规定，即《刑法修正案》具有溯及力。（3）1997年《刑法》和《刑法修正案》都认为是犯罪，并且按照《刑法》第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年《刑法》追究刑事责任。但是，如果1997年《刑法》处罚比《刑法修正案》重的，则适用《刑法修正案》。（4）根据1997年《刑法》已经作出了生效的判决的，该判决继续有效，因为对刑法溯及力问题的讨论仅限于未经审判或者判决尚未确定的行为。

《刑法修正案（八）》公布之后，我国最高人民法院专门出台了《解释》规定修正案的溯及力问题，应该看到，这些规定在很多方面都体现了刑法从旧兼从轻的溯及力原则：

（一）对自首、立功方面的规定

《解释》第5条：“2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的《刑法》第68条第2款的规定。”《刑法修正案（八）》中将“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定删除，而《解释》中强调适用修正前的《刑法》，正是遵循从旧原则，以行为时的法律作为定罪量刑的依据，同时也符合罪刑法定原则有利于被告人的精神实质。

（二）对坦白（如实供述）的规定

《解释》第4条：“2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后《刑法》第67条第3款的规定。”《刑法修正案（八）》在《刑法》第67条中增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”应该看到，修正前的《刑法》并未对坦白行为作出从轻处罚的规定，而《解释》实际上是从有利于被告人的角度出发，规定适用修正后较轻的《刑法》，从而使修正后的《刑法》具有溯及力，这显然是从轻适用刑法的体现。

（三）对减刑、假释的规定