英美宪法比较

英国是世界上宪法的发源地。它的宪法极其独特：它不是在某个时刻“制定”出来的，而是在数百年间渐积“生成”的；它不是囊括在一个成文的法典中，而是散见于一些宪法性历史文件、议会制定法、判例和惯例中；这种生成的散见于各种渊源的“根本法”与普通法没有形式上的区别，只有内容上的区别；而它的内容又是灵活多变的。对于那些习惯于对成文宪法进行实证分析的人们来说，英国宪法似乎处于一种不确定状态。因此，如果没有学者们对它进行总结、归纳和解释，英国宪法很可能难以准确把握。于是，在英国，就有“宪法学家是英国宪法的编纂者”的说法。人们不难发现，在英宪数百年的历史发展中，特别是自十八世纪以来，一些英国宪法学家如布莱克斯顿、白芝浩、戴雪、詹宁斯等试图对驳杂的英国宪法内容进行总结、归纳和解释的学者的著作是如此具有权威性，以致有人认为，这些学者的名著也可视为英国宪法的一部分。
沃尔特·白芝浩（Walter Bagehot，一八二六——一八七七）曾获得律师资格，长期担任《经济学家》主编直到辞世。一八六七年，他将陆续发表于一家期刊上的论及英国政制中内阁、君主、贵族院、平民院以及英国宪法的历史的系列宪政文章结集出版，于是就有了我们现在所见的《英国宪法》（The English Constitution）。 在英国，长久以来，皇室、政治家、法学家们一直咀嚼着此书的精义，普通读者一直对此书中随处可见的培根式的警句津津乐道。白芝浩的贡献使他在英国享有“最伟大的维多利亚时代人”的称誉。自问世以来，这部著作在英语世界就发生了持续性影响。它的影响已经跨越了三个世纪，二○○一年《牛津世界经典丛书》仍在刊行此书。在美国，白芝浩《英国宪法》的影响丝毫不亚于其在英国的影响。
与布莱克斯顿和戴雪不一样的是，白芝浩并不是一位在严格规则体系中找到自足的规范主义者，而是一个独特的功能主义者。他论述的特点是：用一种简洁明快的语言（这种风格是《经济学家》在维多利亚时代争取经济自由和政治民主时所用的一贯风格）和一种几乎是随笔式的笔触，从政治传统、政治文化甚至政治心理的层面直面“一部活生生的宪法——一部处于实际运行和效力中的宪法”；他探讨的不是严格的英国宪法的实在规则，而是规则以外的处于实际运行状态的政治惯例。因而，在《英国宪法》一书中，人们看到的不是对实在宪法法律规则的解析，而是英国宪法在实际政治经验中的运行情况。在形式上的宪法规则和实际流动的惯例之间，白芝浩毫不含糊地倾向于着力探讨后者

：“就为解决实际问题而言，我从不相信所谓的不可改变的规则。”（21页）在白芝浩看来，文本上和书面上的英宪是一回事，英宪在政治操作层面上的具体情形是另一回事。他说：
这方面（指英国宪法）积累起来的文献已汗牛充栋，但一个直面活生生的现实的观察者会对现实与书面描述之间的反差感到惊愕。他会在生活中看到很多书本上没有的东西。他还会发现，许多书本理论中雅致的东西在粗陋的实践中根本找不到。（54页）
对于白芝浩的这种侧重点，戴雪在其《英宪精义》初版时尚不以为然。戴雪是奥斯丁的信徒，对于那些虽有拘束力但不能为法院所适用的惯例虽有论及，但认定这些东西不属于宪法性法律，因而只把它放在了《英宪精义》三大部分中最后一部分并在与宪法性法律的关联中加以论述。但到了一九一四年修订《英宪精义》时，面对其时业已成事实的英国政党机器的权力膨胀所造成的对英国政制的决定性影响，他才意识到白芝浩几十年前所敏锐观察到的英宪实在规则与其实际运行情况之间的巨大反差是他所不该忽视的。他开始在《英宪精义》的导论中大段引用白芝浩《英国宪法》中的文字。卢克林评论说，此时戴雪实际上已在试图回到白芝浩的立场上（马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆二○○三年版）。
从政治角度解析英国宪政，白芝浩的主要贡献包括以下几点： 其一，将英国政制分成两个部分，即“尊严的部分（the dignified part）”和“效率的部分（the efficient part）”。
白芝浩认为，历经数个世纪发展的英国宪政到了他所处的那个时代，除非将它分成“尊严的部分”和“效率的部分”，否则人们根本无法理解它。“尊严的部分”具有激发和保留人们崇敬之心的功能，它使政制获得了权威和动力，而“效率的部分”是对这种权威的现代运用。前者是从悠久的历史中继承下来的，它复杂而堂皇，古老而庄严；后者是具有现代性的，简单而有效。前者是英国政制的外观，后者是它的本质。“它的本质因其拥有现代式的简单性所带来的力量而显得孔武有力；它的外观则因其拥有一个更堂皇的时代所显示的哥特式的庄严性而显得富丽堂皇。”（61页）白芝浩对英国政制中的这两部分并没有做精确的区分，大致上说，该政制中君主和贵族院属于“尊严的部分”，平民院和内阁属于“效率的部分”；英王是尊严之首，内阁首相是效率之首。
上面说过，白芝浩是从政治传统、政治文化甚至政治心理的层面分析英国宪法的。这一点在他对英宪“尊严的部分”的解析中体现得最为明显。而

这一点是自边沁和奥斯丁以来，包括布莱克斯顿、密尔和戴雪等人所忽视的。“尊严的部分”是从传统中继承下来的，准确地说，英国政制的某些古老的部分经过数个世纪的改造以后，其功能和地位已经发生质变，但又没有被该政制所抛弃，而是继续作为该政制的有机部分而发挥新的功能。比如说，英王从几个世纪前的主权者变成了现在的“虚君”，“如果两院全体一致向她发出一份她自己的死刑执行令的话，她也只好在该执行令上签字”，但是她依然是英国当代政制的一部分，行使着一些象征性权力如商量权、奖励权和警告权，并作为一种民族团结和统一的象征而从外观上维持着英国宪政的运行。“尊严的部分”是数个世纪政治文化积淀而成的，而不是通过立法“制造”出来的。它不是法律性的，而是政治性的，而且是一种政治心理或政治情感层面上的东西。对于那些政制中不包含这个因素的国家而言，这种东西是“一种神秘的崇敬之心”，这种崇敬之心使英国政制变得“甜蜜”，有时使英国人对皇家事务的反应“显得孩子气”，但是它却构成了地道英式君主制的基础。对于其他国家而言，英国政制中“效率的部分”是可以仿效的，但作为政治心理层面的“尊严的部分”是难以仿效的。而对于具备相同政治心理的民族而言，对英式政制的仿效只移植其“效率的部分”是不够的，而必须使其“尊严的部分”得到相应的安排。深得白芝浩此论精髓的美国人在二战后对日本政制的安排上刻意保留了日本民族政制中“尊严的部分”即天皇，看来不是偶然的。如果二战后的日本宪政安排不考虑到日本民族的这个“情感面”，现代日本政制是否具有如此稳定性是不难推知的。相反的情形在世界宪政史上也是有的，即法国大革命后的法国宪政实践。法国人想仿效英式议会民主制，但在卢梭的人民主权论的影响下去掉了君主，且议会权力没有受到相应的反制，结果是政局的长期动荡。直到法兰西第五共和国宪法在法国政制中加入了一个“半君主”式的东西，法国的政制才得以稳健运行。
对于英国政制中“效率的部分”，白芝浩是大为赞赏的。白芝浩是一个自由主义者，也是议会民主制的忠实信徒。他所论述的英国宪法是一八六五年至一八六六年间的宪法，即一八六七年英国第二次议会改革法出台之前的英国宪法。这是一个大变革的时代。尽管他是从政治的角度而不是从法律的角度（白芝浩并不看重改革法对于时代变化的决定性影响）解析英国宪法，尽管从政治的角度分析英国政制的时代变化时他强调政治传统、政治文化和政治家的引导作用

，并对一八六七年改革法出台后“广为派发的选票”的实际效果表现得忧心忡忡，但是，他自始至终都明确地表现了对英国政制中最本质的东西即代议制民主的倾心。这突出地表现在他对平民院“最终权威”的强调上。在白芝浩所处的时代，英国政治权威的重心早已从国王转移到了议会。但在议会中，平民院和贵族院的职能划分这时并没有确定（两院权力关系到一九一一年《国会法》出台时才开始划定）。白芝浩在探讨两院关系时，明确表示对民选的平民院权威的认同。“每当下院的意见也是整个国家的意见，且整个国家显然已经下定决心时，上院必须服从下院。”（20页）“如果民众的意见强烈而一致，如果它既反映了国会议员们的意志又反映了选民们的意志，那么在我看来，上院应立即做出让步，而不应予以反对。”（22页）在论及内阁制政府的原则时，他认定：“大众政府的原则是，最高权力即政治事项的决定性权力掌握在人民手里”（77页），“自由政府指的是那种服从他的民众能够进行自愿选择的政府”，“一个完美的自由政府是一个完全按照这些选票决定一切的政府”（186页）。在比较英美两国政制中“最高权威机构”的区别时，他指出，美国的最高权威机构不是单一的，而英国是单一的：“英国政制中最终的权威机构是新选的平民院。”（240页）在附录的《布鲁汉姆勋爵的个性》一文中论及拿破仑战争后英伦和欧陆政体的差异时，白芝浩也表现出了对“神圣同盟”专制下欧陆政体的不屑：“专制主义不可能在一个自由的国家受到欢迎。将专制主义变成了宗教的神圣同盟很难与英国宪法相协调。我们彻底打败了拿破仑，但是我们在他身后的状况中找不到快意。激励着我们心灵的事业不复存在；空气中不再弥漫着胜利的鼓噪。大陆事务是僵死、专制、沉闷的。”（299页）
其二，对英国宪法“有效秘密”的揭示：立法权和行政权的“完全融合”。
在白芝浩所处的时代，流行的英国宪法理论认为，英国政制是一种“分权”与“制衡”的政制。洛克将英国的主权分成了立法权、行政权和外交权三个部分，欧陆的启蒙思想家们也认为，权力的分立是英国政制的特征，至少在英国政制中得到了体现。但是，倾心于发现英国政制中真切的“事实”的白芝浩力排众议，认定“英国宪法的有效秘密可以说是在于行政权和立法权之间的紧密联合，一种几乎完全的融合”(62页)。这可以说是白芝浩对英国政制最敏锐、最富洞察力，也是最有价值的一项发现。当代宪政学者们依然在探讨的“融权制”就起源于此。
如上所述，白芝浩

在论及英国政制的最终权力来源时，认定民选的下院即平民院是最终的权威。顺着这个思路，后来的戴雪总结出了英国宪法的第一大原则，即“议会主权”。但是，白芝浩并没有止步于此，而是从实际的政治实践中进一步挖掘，并发现了英国立法权和行政权的“完全融合”这一现象。
所谓“融合”，不是指立法权对行政权的吸收，而意味着二者的融贯。这就意味着对绝对“议会主权”的某种偏离，或者说某种调制。
白芝浩进一步指出，英宪中这两种权力的奇妙融合的连接点是“内阁”。“内阁”是一个“新词汇，意即一个被立法机构选以充任行政机构的委员会”，“一个起连接作用的‘连字号’，一个起紧扣作用的‘扣子’，而被连接和紧扣的是国家的立法部分和行政部分。从它的起源上讲，它属于这一部分；而从所起的作用上讲，它又属于另一部分”（64页）。
内阁虽然是议会的一个委员会，但按照英国宪法的惯例，它又有解散议会的权力。内阁的解散权使它成了奇特的东西：“它是一个被创造物，但是它有权毁掉它的创造者。它既是一个由立法机构任命的行政体，又是一个可以消灭立法机构的行政体。它是被造的，但它可以破坏；从起源上讲它是派生的，但在行动中它却具有毁灭性。”（60页）白芝浩将英国内阁的这种解散权称为对平民院单一主权的“调制器（the modulator）”，认为这个“调制器”是英国宪法得以成功运行的两个部件之一（另一个部件是“安全阀”，即内阁首相对贵族院议员的册封权。随着贵族院在英国一系列的宪政改革进程中地位的下降以及这种册封权最终的取消，“安全阀”在当代英国政制中的意义已经不大）。“调制器”之所以必要，是因为作为主权者的平民院不是完美的。白芝浩将平民院的缺陷总结为三个方面：多变性、党派性和自私性。“调制器”的存在是英国行政权和立法权高度融合的显要例证。 其三，对政治家在宪政变革时代“引导作用”的强调。
英国学者对英国宪法的论述一般从三个学科方向展开：一是从法律方面，代表人物是布莱克斯顿和戴雪；二是历史方面，代表人物是哈兰(Hallam)和弗里曼(Freeman)；三是从政治方面，代表人物就是白芝浩。白芝浩审视英国宪政的独特视角除了上述从政治传统和心理层面解析英国宪法的实际运作的一面以外，还突出地表现在他对变革时代英国宪政改革方面政治家的“引导作用”的强调上。
《英国宪法》首版于一八六七年，七年后再版时，白芝浩加写了一篇长长的“导言”。在这篇导言中，他从政治的角度对这个变革时代的英国宪政的

运行情况进行了系统的理论总结。在论及促成时代变革的主导因素时，他没有把这个因素归结于改革法，而归结为政治家的换代和对民众的引导。
从法律的角度看，英国十九世纪的宪政进步是接二连三的议会改革法的结果。一八三二年的第一次改革法使资产阶级获得了选举权，一八六七年的第二次改革法又使工人阶级获得了选举权。通过这两次改革，英国的政治舞台上就有国王、贵族、资产阶级和无产阶级等多元的政治力量。自此以后，英国的社会变革便踏上了一种“合法化”轨道——各种政治力量争取权利和完善权利的斗争被限制在改革和完善议会制的框架下进行。经过二十世纪几次进一步的改革，普选权在英国变成了现实。至此，英国社会在避免了法国式的暴力革命的情况下，通过渐进的宪政改革既保存了传统的自由，又实现了充分的民主。因此，从法律的角度看，促成这种宪政进步的就是一系列的改革法。但是，惯于从政治的角度分析英国宪政的白芝浩道出他独特的看法。
写这篇“导言”时，第二次改革法已经实施了七年。但白芝浩表明，尽管他无意争辩说像一八六七年改革法这样的一次重大的制度创新不会产生重大的效果，但是他认为这种效果到那时为止尚不为人们所知。“一八六五年以来有目共睹的巨变从严格意义上说肯定不是由它引起的。”他认为，这些巨变是由政治家的“代际过渡”所导致的“政治精神”的变化所致。“即便没有改革法，这个单一的原因也会引起巨变。”（8页）
在白芝浩看来，代际过渡中政治家们所主导的政治精神的变化自然能够促成社会的变化。在按照改革法刚获得选举权的多数选民和主导改革的政治家们之间，白芝浩以罕见的坦率表明，他“极其害怕新选民中的那个无知的大多数”（22页）。这并不是说他反对这些新选民获得选举权，而是说他认为他们并不知道如何行使选举权。这就需要政治家们的引导。“新获得选举权的阶层并不比旧有的阶层更少需要贤达者引导。相反，新阶层更需要引导。”（11页）接着，白芝浩写出了一段后来被戴雪整体援引在《英宪精义》“导言”部分的强调“政治家们的责任”的著名段落：
同时，我们的政治家们碰到了好多年来未能碰到的最好机会，也承担着最大的责任。他们不得不引导新的选举人行使其选举权，还得静悄悄地予以引导，不留痕迹。一个自由国家的主要政治家们一时拥有巨大的权力。他们为人类的对话定调。是他们通过一两次演讲决定很长一段时间以后将说些什么和写些什么。他们连同他们的顾问们制定他们党的纲领——美国人

称之为“平台”，在这个平台上，他们和与他们相关联的人将在政治角逐中表明他们的立场。正是通过这种纲领以及通过由不同政治家们提出的各种纲领的比较，世界才形成它的判断。普通人的心智很难自行定位它要关注哪些政治问题；它充其量只能就人们向它提出的问题进行像样的判断；它几乎从不确定其主题。在确定这些问题将事关何种东西的问题上，政治家们承担着特别重大的责任。如果他们提出的问题使处于人类低层的人们情绪化；如果这些问题有可能被那些低层人弄错；如果这些问题使这些低层人的利益与整个国家的利益不一致或者相冲突，他们将贻害无穷。这个国家的前途有赖于一项精巧实验的正常运行，而他们可能使出浑身解数去败坏这场实验。就在那些对政治感到陌生的无知人们渴求摆到他们面前的问题是有益的也只能是有益的问题时，政客们提出的却是些有害的问题。他们可能提出一些将穷人作为一个阶级捆绑在一起的论题；提出一些可能煽动穷人起而反对富人的论题。对这些论题的讨论将使穷人们以为某个新法会使他们过上舒适的生活——是现行法使他们过得不舒服——以为政府手里控制着一笔用不完的资金，它可以将这笔钱发给那些现在需要钱的人，而不致在他处造成另外的更大短缺。如果穷困的选民们的首要事务是力图建立起一个“穷人的天堂”，他们倾向于幻想这种天堂，而且他们倾向于认定他们能够建立这个天堂——那么现在刚开始的这场政治实验将注定要失败。广为配发的选举权礼物对于整个国家来说将是一场巨大的灾难，对于那些得到礼物的人来说同样是巨大的灾难。
戴雪意识到这位“天才人士”的悲观主义警告的分量是五十年后的事。到了二十世纪后期，“福利”重压下的英国精英们也开始普遍意识到了白芝浩这段话的分量。
中国是一个成文宪法国家。但稍有点现实主义精神的学人都会发现，中国的宪法文本与其实际效果之间存在着更大的反差。对于那些惊讶于这种反差的人来说，白芝浩的“政治宪法”所开创的独特宪政审视路径应该有相当的吸引力和启示作用。 英国宪法
British constitution

自13世纪起，英国不同年代形成或制定的宪法性法案、法院判决和宪法性惯例。其制定和修改程序与普通法律一样，是典型的柔性宪法。
英国宪法包括3个部分：①宪法法案。分为两类：一是历史上具有规约性质的重要文件。1215年的《大宪章》（见《自由大宪章》）、1259年的《人民公约》、1628年的《权利请愿书》等。二是议会立法，包括关于确定国王权力，保障公民权利 ，推广普选权，设

立法庭和政府行政权等。如1679年的《人身保护法》、1701年的《王位继承法》。②宪法性质的法院判决。如有关法官特权，人民控诉国家官员，颁发人身保护状，议会特权的判决等。③宪法惯例。指虽没有反映在正式的成文法中，但实际上具有宪法效力的习惯或传统。如英王的一些特权，内阁由下院多数党组成，首相由英王任命，大臣对议会和国王负连带责任等，都以惯例的形式表现。
英国宪法对国家制度的规定，主要根据3个基本原则：议会主权原则，即议会拥有最高立法权，议会立法不受限制；法治原则，即法律面前人人平等，政府和公民受同样的法律制约；惯例原则，即宪法惯例与宪法法案具有同等的宪法效力。