容隐制度及其刑法思考(一)

容隐制度及其刑法思考(一)

摘要：容隐制度作为一种文化现象，是中外法律的共同传统。其并非为一般人所理解是封建主义的垃圾和民主法制的障碍。相反，他充分体现了刑法与伦理所应有的关系，与现代刑法的三大基本原则，刑法的三大价值以及刑法的期待可能性理论方面都具有契合之处，我国刑法的有关规定值得反思与重构。

关键词：容隐制度刑法的基本原则刑法的价值期待可能性

一容隐制度概述

在人类思想史上，容隐的观念由来已久。所谓容隐制度，就是对于人们为亲属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实，通报消息及帮助逃捕，藏匿人犯及帮助脱拘，帮助窝脏销脏，伪证或诬告，变造或湮灭证据，顶替自首及受刑，资助犯罪人衣食住行等一系列妨害国家司法行为中的一项或多项，予以免除或减轻处罚，又称为“亲亲相为隐”或“亲属相为容隐”（简称“容隐”）。1]

中国的容隐观念可能始于春秋。孔子说过：“子为父隐，父为子隐，直在其中”，2]当儿子的可以帮助犯有杀人罪被囚禁的父亲逃跑。不仅赋予为亲属罪行为以伦理上的正当性，甚至要公然为亲情而对抗司法程序。到了秦朝虽然商鞅韩非有“民人不能相为隐”之道，但仍有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”的规定。真正将容隐转变为正式法律制度的是汉宣帝，地节四年诏曰：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。”3]这一诏令正式开创了中国法律的“容隐”传统。此后

历代法典均因循此制并有所发展，到了近代法制变革仍然保留了容隐制度，如1935年《中华民国刑法》第167条规定为亲属利益而藏匿人犯及湮灭证据的人免除其刑或减轻其刑1935年民国刑法典第351条规定为亲属匿脏销脏的人免刑。以及亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等均有规定。上述有关规定，至今大多仍在我国台湾地区沿用。如我国台湾地区刑法第176条规定，配偶或五等内血亲，三亲等内姻亲图利犯人或依法逮捕拘禁之人而犯藏匿，湮灭证据的，免除其刑。

在西方，远在古希腊罗马时期就有容隐思想及其法律规定。例如：罗马法律规定不得令亲属相互作证；亚里士多德认为，亲属之间应该有更深切的爱，当任一恶行发生在非亲属之间，人们会看的很轻，但如近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。查士丁尼大帝曾将加害于人的子女交给受害人及其家属报复或处理的“委任制度”予以废止，其理由是：“因为谁能忍心把自己的子女作为加害人而交出呢？那样父亲由于儿子的遭遇比儿子更加痛苦，至于廉耻观念更不容许以这种方法对待子女。”4]

其实古代中西的容隐制度都主要重视“容隐义务”，如古罗马法规定，亲属之间不得相互告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起“刑事诉讼”；亲属之间相互告发将丧失继承权。而中国古代更重视相隐义务。秦律除规定非公室告，即子女告父母不受理外，还规定再来告，告者有罪，唐律告祖父母，父母者处以绞刑，告姻亲尊长者二年徒刑，而不论所告是否属实。进入近代社会以来，

权利意识高涨，人权逐渐发达，强制规定容隐义务被视为不合理，不利于保护家庭成员的权益，所以各国刑法均以赋予容隐权利性规定予以替代。责以义务意在保护家长权，家庭和谐与社会伦常，而赋予权利则主要是尊重个人依自己在家族或亲属之间的实际感受而自由选择对亲属隐匿与否（这其中也包括尊重个人在国家利益，公共利益与家庭利益或亲情利益矛盾的权衡中自由选择）。

下面以两大法系几个主要国家的刑法规定为例：

（—-）大陆法系

1，法国刑法

1810年〈法国刑法典〉第137条，第248条分别规定：任何人知道近亲属伪造货币的犯罪行为而不告发以及故意隐匿或使他人隐匿犯重罪的近亲属，都不受处罚。至1994年〈法国刑法典〉，此类规定更多更全面。如第434-1条，434-6条分别规定：明知亲属犯重罪而不制止或告发者，向犯重罪的亲属或其共犯提供住所隐所生活费及逃避侦察之手段者，明知被拘禁或受有罪判决之人有无罪证据但为保护亲属而故意不向官府提出者，均不予处罚。5]

2、德国刑法

早在1817年《德国刑法典》中，就有第157、257等两条亲属容隐规定，规定为亲属而伪证，帮助逃避或阻碍刑罚执行者免刑。1953年《德国刑法典》除上述两条规定之外更增加一条（第139条）：对亲属犯重罪之企图与行为虽未告发，但己为真挚努力劝止者不罚。6]

3、日本刑法

《日本刑法典》（1907年公布修正截至1994年）第105条、257条分别规定：犯人或脱逃人的亲属犯藏匿人犯或伪变造证据者，犯搬运寄藏购买或代为销售赃物者，不罚。7]

（二）英美法系

英美刑法本来排斥亲属间庇护权，但仍有类似亲属容隐规定。（1）关于隐匿罪犯罪，英美即规定夫妻间互匿者不罚。（2）关于隐瞒犯罪不报，英美即规定如出于亲密关系并未接受任何报酬而隐瞒犯罪事实者不罚。（3）关于帮助罪犯罪，英美刑法一般均把主犯的家属或房东以正常方式为主犯提供食宿或劝说有关方面不要提起控诉之庇护行为排除在外。8]

此外。欧洲大陆的意大利、西班牙、奥地利、瑞士、挪威、芬兰、希腊；亚洲的巴勒斯坦、印度、韩国、泰国：拉丁美洲的巴西、阿根廷；以及前苏联的东德、捷克、波兰、保加利亚、罗马尼亚等国或多或少均有容隐制度的规定，这也充分证明容隐制度具有可操作性，并非为现代刑事法治进而法治所不容。

二.容隐制度的刑法思考

（一）容隐制度是刑法与伦理关系的体现

关于刑法与伦理的关系，刑法学中具有不同的观点。立足于犯罪的本质是规范违反的学者认为，刑法是伦理的一部分，刑法是伦理、道德的最低限度。“客观的社会伦理、社会道德对于维持秩序是必不可少，

故将最低限度的伦理纳入刑法中予以强制推行是必要的（法是伦理的最低限度）；道德没有外在的制裁，刑法具有制裁力量，将道德纳入刑法之中，就使道德最大限度地发挥其有效性（法是伦理的最大限度）；伦理道德存在与国民的内心，将伦理道德纳入刑法，才能使刑法得到国民的承认，从而使刑法的效力得以充分发挥；更为重要的是，将人类普遍接受的道德纳入刑法，根据道德规范、伦理秩序确定处罚范围，可以避免‘恶法亦法’的局面。而立足于犯罪本质是法益侵害的学者认为，刑法应与伦理相分离，否则就会导致刑法的不安定性，从而有损国民的可预测性。将宗教的、伦理的价值观作为刑法的保护对象，必然使刑法的处罚界限变的模糊不清（因为在现代社会，伦理价值观具有易变性）。

笔者认为，法律与伦理的区分是相对而非绝对的，法律伦理化与伦理法律化总在现实社会中发生，因而，值得重视的应是法律与伦理的合理定位，而非一概否定法律的伦理化或伦理的法律化，就刑法而言，关键在于合理确定刑法的伦理低限。国家不能将所有伦理道德规范都上升为法律规范（如中国古代刑法，就可以说是伦理化的刑法），使刑法承担过高的道德使命，而只能将维护社会秩序必不可少的部分，伦理道德规范上升为刑法规范。恰恰由于容隐制度本身即立足于人性伦理方面的考虑，故有利于民众亲法，有利于维护刑法的权威的国家长远利益。

国家要长治久安，就必须要有淳厚的民众、和谐的社会，百姓要亲法、