试论著作权法中作品独创性之界定及其价值

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冯晓青中国政法大学教授 , 冯晔中国政法大学

内容提要: 作品独创性是作品取得著作权的重要条件，也是著作权意义上作品的一个重要特征，反映了著作权制度的本质属性，是著作权理论与实践中的重要课题。本文立足于作品创作在著作权制度中的重要地位及其与独创性的关系，通过考察世界两大著作权保护体系对作品独创性界定的特点，提出了我国著作权理论对作品独创性应取的态度。文章着重论述了科学地界定独创性的方法，指出独创性首先意味着“独立创作”，同时还意味着具有某种“创造性”，并体现了作者的个性特征。认为作品创造性的构成源于知识产权保护的基本原则及作品创作的个性化，并探讨了作品创造性的具体构成要件。此外，文章还对独创性在著作权实践中的评判进行了研究，指出独创性标准在著作权司法实践中的运作方式。文章最后指出，作品独创性是著作权制度中一个永恒的话题，它将随着现代社会的发展而被注入新的活力。

作品作为著作权的客体，必须具有独创性，否则它就不受著作权保护。这是各国著作权立法的通例。例如，英国1988年《著作权、外观设计与专利法》第1条(1)款规定，“著作权是一种财产权利，

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该种财产权依本编存在于下列各种作品—(a)具有独创性的文学、戏剧、音乐或艺术作品……。”美国1976年《著作权法》第102条(a)款规定，“对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创作品予以著作权保护，通过这种媒介，作品可以被感知、复制或者以其他方式传播，不论是直接的或者借助于机器或装置。”我国《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”作品独创性是作品取得著作权保护的首要条件和法律保护作品表现形式的客观

依据，也是著作权意义上作品的一个重要特征。各国著作权法之所以都要强调作品的独创性，其目的是为了保护具有独创性的作品权利人的合法权益，禁止他人剽窃、假冒。从根本上说，确立作品独创性标准，是由著作权法鼓励创作和传播的立法宗旨所决定的。

作品本身具有表现形式多样的特点，不同种类的作品的独创性必然表现为不同的特点。尽管各国著作权法对作品独创性都作了要求，但在如何界定独创性这一点上则基本上未予涉猎。我国著作权立法也如此。即使在理论上的相关研究，目前也还处于初始阶段，且未达成共识。但是，对著作权司法实践而言，只有具有独创性，才构成著作权意义上的作品，才可能获得保护，也才可能成为侵权行为的受害者，独创性评判构成了判定著作权侵权与否的前提和基础，也成为著作权司法界感到最棘手的问题之一。因此，加强对作品独创性的研究，既

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是丰富、发展我国著作权理论，完善我国著作权立法的需要，也是适应著作权司法实践的迫切要求。

一、作品独创性的涵义与认定

㈠作品独创性的涵义

如前所述，各国著作权法都要求作品应具有独创性，独创性可以说是著作权作品的本质属性。作品的这一法律特征排除了非独创性“作品”享有著作权的可能性，从而能够保障著作权法对作者因创作而产生的正当权益进行保护的目的实现。然而，关于什么是作品的独创性，学术界在理解上尚未形成共识，并带有一定程度的随意性。其中一种颇有代表性的观点认为，作品的独创性系指作品创作的独立性，一部作品只要是自己独立完成的，而不是剽窃、抄袭他人的，该作品即具有独创性。[①]另一种观点认为，只要形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式带有作者个人创作特点即可。[②]还有一种观点主张借鉴大陆法系(作者权体系)的德国的做法，以一定的“创造高度”作为衡量独创性的标准。对于以上观点，笔者都不敢苟同。

作品是作者特定创作行为的结果，因此作品的独创性与作者的创作之间存在密不可分的关系。就象有的学者所指出的一样，独创性在不同的著作权制度中有不同的规定，而产生这一差别的原因最直接地表现为不同著作权制度对创作概念在认识上的分歧。[③]创作，是作

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品的源泉，是以作品为客体的著作权法律关系产生的基础，它规定了著作权理论中其他范畴的实质内容和相互关系，而作品的独创性则是作品中凝聚的作者的创作活动的体现，对创作行为的保护构成了著作权保护的实质内容。因此，对作品独创性之界定，必须与作品创作活动相联系，只有这样才能真正揭示作品独创性的本质内涵。

创作，按照我国《著作权法实施条例》的解释，是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。这意味着，创作是一种智力活动，这种智力活动直接形成和增添作品，作者通过注入其独有的创作，直接形成具有自身特征的作品。也就是说，作品必须与创作有关，创作需要有创造性活动，该活动导致作品的诞生。实际上，著作权保护的根本原则就是保护作者创作的原则。尽管著作权保护的直接客体是作品，但这种保护真正强调的是智力活动本身，即创作本身。如果我们离开“创作”的质的规定性，孤立地探讨作品的独创性是没有意义的。

创作活动本身是一种主观见之于是客观的活动，这一智力活动的成果通过作品这种外在形式表现出来，通过这样的活动，作品被直接形成。这种行为凝聚成作品的状况，在著作权法上就是所谓的“独创性”(originality)。可见，作品独创性从根本上说是指作品来自创作一智力活动。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题㈡作品独创性的认定

1.两大著作权体系的观点及我国著作权理论应持的态度。

研究发现，比较成熟的著作权理论对作品独创性的界定无不与创作概念的质的规定性有关，分析一下世界上两大著作权体系的主要观点，就可以得出我国著作权理论应持态度的结论。

大陆法系的作者权体系强调作者的人格精神，认为作品是作者人格的表现，是作者人格的一部分，而且作者的一生都和作品相关联。[④]这种体系认为，著作权制度的目的是通过确认作者身份，肯定作品对社会的贡献，保护作品的不可侵犯性，来鼓励作品的创作与传播。这样，创作被规定为必须是作者运用创造力而不是单凭技巧从事的智力创造活动，独创性首先被规定为创造性，即主体的创造力在客体中的凝聚，或主体具有的特殊的质在客体中的反映。只有具有创造性的作品才是创作的作品，也才具有作品独创性。

英美法系的版权体系则奉行著作权“个人财产论”，认为著作权主要在于其商业价值，是一种个人财产，作者创作的文学、艺术和科学作品与有形的财产在实质上没有区别，著作权保护旨在激励人们对文化产品的生产进行投资，达到促进新作品产生和传播的目的。这样，智力创作活动被赋予十分宽松的解释，如单凭技巧从事的、甚至一般劳动直接产生的能够被复制的结果都涵盖在内，[⑤]几乎没有创造性