军婚违宪论文

浅论《婚姻法》军婚特殊保护制度之违宪思考

——2011级法律硕士刘亚男

军人职业具有特殊性，自20世纪以来，对军婚实行特殊保护成为我国的一项立法传统。早在抗战时期，在国民政府颁布的《出征抗敌军人婚姻保护条例》中，就已明确了对军人婚姻的保护，其第二条与第八条不仅限制了已经与军人登记取得婚姻证明的配偶的自由离婚的权力，而且限制了部分与军人订婚但没有结婚的不属于法定妻子的部分女性。同一时期共产党领导的抗日根据地政权下，也十分重视保护军人的婚姻，并对军人离婚问题实行特殊保护政策。从1930年3月在闽西第一次工农兵代表大会通过的《婚姻法》开始，到1949年8月绥远《关于干部战士之解除婚约及离婚手续一律到被告所在地之县政府办理的通令》为止，苏区、抗日根据地和解放区的人民政权共颁布了约40部婚姻法律规范文件，其中有21部包含有保护革命军人婚约的条款，有6部是保护革命军人婚姻的专门性法律文件。新中国建国后，历经了1950年的《婚姻法》、1979年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》、1980年的《婚姻法》、1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》、2001年的新《婚姻法》，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一），法律在不同时期都规定了对军婚的特殊保护制度。

现行的《婚姻法》第三十三条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外”。所谓的“重大过错”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）中亦列举式地规定了以下三种情况：“(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。”从上面规定我们可看出两层含义：其一这一规定只适用于一方是军人；其二，非军人一方在军人一方不同意离婚的情况下，军人一方须犯有上述三种“重大过错”时，非军人一方方能离婚。

现行的《婚姻法》制定于2001年，至今已有十余年，2011年在舆论中炒的沸沸扬扬的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)，并没有对军婚制度做丝毫的触碰，军婚的保护制度似乎已经成为我国理所当然的法律规定。但其合理性、公平性乃至合法性，却有着明显让人诟病的地方。

其实我国的法律定制者、我们的政府，并非对这种特殊保护制度蕴藏的问题一无所知。但长久以来，稳定军心，最终夺取革命的胜利，通过牺牲少部分人的个人权利来保障国家整体利益，这样看起来更高的价值取向，已经成为人们根深蒂固的观念。在战争年代，鉴于特殊的历史时期，短时间地制定此类规定无可厚非，但是，将这样的制度长时间地、多次修订却仍然存在于一国重要的民事法律之一——《婚姻法》中，是否真的有必要？

一、对军婚的特殊保护违反婚姻自由原则

稍有法律观念的人均知，宪法在内容上具有国家根本法这一特点。这就决定了它的法律地位高于普通法，具有最高法律权威和最高法律效力。同时，宪法又是制定普通法律的依据，普通法律的内容都必须符合宪法的规定。与宪法内容相抵触的法律无效。1982年《中华人民共和国宪法》就在序言中明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，

是国家的根本法，具有最高的法律效力。”第5条还规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”

《中华人民共和国宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”《宪法》第49条规定：“禁止破坏婚姻自由。”这是宪法对婚姻自由的规定。

婚姻自由原则作为我国有关婚姻的法律的基本原则之一，其外延既包括结婚自由，当然也包括离婚自由，相比于《宪法》条文的规定，《婚姻法》第33条军婚特别保护条款无疑构成对原则及上位法的例外。

其他法律诸如，《中华人民共和国婚姻法》第2条之规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”《中华人民共和国民法通则》第103条之规定：“公民享有婚姻自主权，禁止包办买卖和其他干涉婚姻自由的行为。”这些法律均在秉承宪法原则，阐述婚姻自由原则。而所谓“军人的配偶”，在我国大部分毫无疑问又是女性，这就使得军婚保护条款集中与上位法《宪法》、本身《婚姻法》原则性规定、以及《妇女儿童保护法》、《民法通则》之间存在冲突。

婚姻自由是社会婚姻家庭制度的基石，是我国宪法规定公民的基本权利之一，也是婚姻法最基本的原则。婚姻从本质上说，乃是夫妻双方感情领域的私事，是否离婚必须充分尊重当事人双方而非一方的意愿，即使是军婚，其在本质上仍然是民事法律关系中的一个种类，军人的婚姻也应体现民法意义上的当事人意思自治原则和自由平等原则，否则就有悖于民法的意思自治原则，亦违反宪法基本的人权要求。

保护军婚制度与国家的根本法宪法存在冲突，虽然此条款长久运用于各民事法庭、部队政治机关的协调教育工作中，但其法条本身的合法性，可见一斑。

二、对军婚特殊保护有违平等性

在世界上142个国家的成文宪法中，有117部规定了“法律面前人人平等或人的平等权利”。我国宪法第33条第2款亦规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”

在我国的立法中，对于特殊群体的保护，是有先例的，主要是妇、老、幼、残，从这些特殊群体保护看，究其根本原因，是因为他们处于相对弱势群体，即：女性相对于男性，老人相对于壮年，青少幼年相对于成年人，残疾人相对于正常人。通过立法对弱势群体给予特别保护，是实现社会实质性公平的基本保证。当今几乎每个国家都是这样做的。

现在有两个问题需要思考：第一、军人是不是弱势群体？第二、我国其他的弱势群体，即：妇、老、幼、残，在诉讼过程中，有没有出于主观方面的特权？

在《婚姻法》第33条其实隐含着以下两个方面的内容：

第一：离婚方式为诉讼离婚。诉讼离婚通常发生在夫妻双方无法就离婚达成一致意见时。因此，如果现役军人的配偶起诉离婚，就表示军人是不同意离婚的。此处再规定“须得军人同意”违背常理。如果理解为军人配偶提起离婚诉讼要征得军人同意，则军人配偶的起诉权就受到了不应有的限制。军人是否同意对于离婚诉讼的结果却有直接的影响。“军人同意”强烈地暗示军人的主观意思对于离婚诉讼的结果有决定性的影响。如果是军人本人提出离婚，法律却没有任何限制。然而，军人本人提出离婚和现役军人的配偶提出离婚，其效果是一样的。我们并不能推测，军人提出离婚均有合理的理由，而军人的配偶提出离婚就没有道理。这不符合现实。