刑法学复习资料

2017年司法考试刑法学讲义

罗翔

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第一讲刑法的基本知识

考点一：刑法的机能

1．保护机能（保护法益）。2．保障机能（保障人权）

※刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。（[德]拉德布鲁赫）

考点二：罪刑法定原则★★★

三大基本原则中最重要的是罪刑法定原则，这是司法考试的绝对重点。对于这个考点，要注意如下问题：（一）具体要求

罪刑法定原则的精神在于限制国家的刑罚权

1.形式侧面

（1）制定法原则。(成文的)（2）禁止不利于行为人的事后法。（事前的）（3）禁止不利于行为人的类推解释。（严格的）注意立法解释也不能类推，因为立法与解释的程序是不同的。（4）禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑。（确定的）

2.实质侧面

实质侧面就是要求刑法本身要是善法。所以，罪刑法定既是司法原则，又是立法原则。罪刑法定原则的实质侧面包括如下内容：（1）明确性原则。（2）刑法的合理性原则。（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。

考点三：刑法的解释★

刑法的解释有两种分类。

第一种是按照解释的效力分类，可以分为立法解释、司法解释和学理解释。

（一）立法解释（二）司法解释（三）学理解释

第二种是按照解释的方法，刑法解释可以分为文理解释和论理解释。

（一）文理解释：又称文义解释，它是对法律条文的字义，包括单词、概念、标点符号从文理上所作的解释。比较A163A385

（二）论理解释

论理解释是按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。

论理解释的两种效果

1.扩张解释。根据立法精神，结合社会的实质需要，对于刑法条文的含义作出超出字面含义的解释。

注意：扩张与类推的区别：（1）实质上是否超越公民的合理预期；（2）形式上是否超越语言的最大范围。

2.缩小解释。与扩张解释相对，缩小解释是在字面含义之内进行缩小。

论理解释的方法

1.体系解释。体系解释是将刑法条文置于整个刑法之中，联系其他法条进行解释，避免断章取义，以使刑法中的各个条文互相协调。体系解释具有相对性。。

2．当然解释。这是指法律虽未明示，但根据逻辑和事物属性，可以自然推出的解释。

3.同类解释。对刑法分则的“等”、“其他”用语，应当按照所列举的内容、性质进行解释。

注意：（1）任何解释都不得突破法律，解释必须在规范范围内进行，不能创设规则

（2）任何解释都并不必然符合罪刑法定原则。

（3）有权机关的解释在考试时一般不要认定为类推解释

考点四：刑法的空间效力★★

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考点五：刑法的时间效力★★

（一）从旧兼从轻原则的含义

所谓“从旧”，就是原则上对刑法生效以前的行为依照当时的法律定罪处罚，新法没有溯及力。单行刑法、修正案也同样要遵循这个原则。

1.要注意既判力与溯及力的关系。所谓既判力是指已经发生法律效力的判决。关于既判力和溯及力的关系，《刑法》第12条规定，已经作出的生效判决，继续有效。

2.连续犯、继续犯问题。如果犯罪成连续或继续状态，就有可能跨越新旧两法，对此相关司法解释认为一律从新法，即使旧法对行为人更为有利。高度关注修正案的跨法犯问题。

3.关注刑法修正案（八）（九）的时间效力问题

第二讲构成要件

本讲义的犯罪论体系采取构成要件、违法阻却和责任阻却三个方面构成。

客观构成要件：主体、危害行为、行为对象、结果、行为状态、因果关系构成要件

主观构成要件：构成要件故意、构成要件过失、其他主观构成要件要素

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违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、其他违法阻却事由

责任阻却事由：责任能力阻却事由、法律认识错误、缺乏期待可能性

考点一、构成要件的基本理论

一、构成要件的分类

1. 基本构成要件与修正构成要件。

2. 完结构成要件与待补充的构成要件。

3. 单一构成要件与复杂构成要件。

二、犯罪构成要素

1. 主观要素和客观要素主观要素如故意、过失、目的等；客观要素如行为、行为对象、结果等。

2. 规范性构成要件要素与描述性构成要件要素

两者区别的关键在于是否需要司法工作人员进行价值判断，前者需要价值判断（精神上的理解），而后者无需价值判断（感觉上的把握）。

社会评价要素(如淫秽物品、猥亵)

经验法则的评价要素(如足以导致火车倾覆、毁坏)

法律的评价要素(如国家工作人员、司法工作人员、不作为犯的作为义务)

3．成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。

4. 积极构成要素与消极构成要素

考点二：客观构成要素

一、行为主体

（一）自然人主体

实施犯罪的主体主要是自然人。它包括任何年龄和任何精神状态的人，未达责任年龄和缺乏责任能力属于责任阻却事由，不属于构成要件要讨论的问题。

一般而言，凡自然人都可成立行为主体，但身份犯比较特别。身份犯又可以分为真正身份犯和非真正身份犯。前者是定罪身份犯，不具有此身份的人不能单独构成该罪。后者即量刑身份犯，身份是从轻或从重的处罚条件。

在中国司法实践中，对待身份犯一般采取实质说。比如村长虽然在形式上并非国家工作人员，但如果在实质上协助人民政府从事特定行政管理工作，则属于“其他依照法律从事公务的人员”，可以构成贪污贿赂罪。

（二）单位主体

1.单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。其中行政机关、司法机关、军事机关都可构成单位犯罪。在司法考试中，需要注意以下几点：

A单位人格否定制度。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。

公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。

B无法人资格的独资、合伙企业犯罪的，也非单位犯罪。例外：单位的内设机构可以成立单位犯罪

C单位的所有制性质不影响单位犯罪的成立。

D采取虚假手段成立的单位，仍可成立单位犯罪

2.单位犯罪必须以单位的名义实施，在客观方面表现为单位决策机构决定，由直接责任人员实施。

A盗用、冒用单位名义犯罪，违法所得由个人私分的，不是单位犯罪

B单位内部人员未经单位决策机构批准实施犯罪的，不是单位犯罪

C挂靠单位，如果未按所挂靠单位决策程序决定，也不一定是单位犯罪。

3.单位犯罪是为了单位谋取利益而实施的，其违法所得归单位所有。因此，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不属于单位犯罪。

4．单位犯罪的主观方面多是故意，但也存在过失犯罪。如工程重大安全事故罪就是典型的单位过失犯罪。

5.单位犯罪法定主义

单位只对刑法明文规定可以由其构成的犯罪承担刑事责任。如果某种犯罪没有规定单位犯罪，即使以单位名义实施，那也是自然人犯罪。关于这个考点，需要注意以下知识点。

●传统的犯罪通常没有单位犯罪。

●货币犯罪（走私假币罪除外）没有单位犯罪。

●妨害国边境管理罪（骗取出境证件罪除外）没有单位犯罪。

●金融诈骗罪中有三种犯罪无单位犯罪，它们分别是贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。毒品犯罪、走私犯罪、生产、销售伪劣商品等经济犯罪存在单位犯罪。

6.处罚。单位犯罪基本上采两罚制，即既处罚单位（只能适用罚金），又处罚直接负责的主管人员和其他直5