论非法经营罪的认定

论非法经营罪的认定

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摘要：非法经营罪是在理论以及实践中都存在较大争议的罪名，由于理论和实践上运用法律法规的不一致性，以及兜底条款的存在，造成此罪在认定上一直存在诸多问题及非议，从而也影响司法部门在实际处理此类案件的过程中缺少一定程度上的硬性准则。因此，本文将围绕关于非法经营罪的构成，以及与其他罪名的比较，来系统阐述关于非法经营罪的认定的相关问题。

关键词：非法经营犯罪构成罪刑法定数额认定口袋罪问题

论及非法经营罪，不得不先提起改革开放初期，为了限制在计划内国家统一价格之外在市场上流通的企业自销并且紧俏产品，经有权势的“倒爷”转手，倒卖，从而获得暴利的现象，而规定的投机倒把罪。这个罪名存在于1979年1月开始实施的《刑法》当中，在当时生产力还不足，商品流通等问题都存在的情况下，投机倒把罪在当时的社会背景中，一定程度上保证了商品供应的同时，有效的控制了价格，维护了很多消费者的权益，但由于此罪名的涉及面较为广泛，许多人也因此获罪。例如，据有关统计，在1982年这一年当中，因投机倒把罪获罪的就有三万人。可见，投机倒把罪也有“滥杀无辜”的嫌疑，所以从另一个层面也降低了当时新兴商人们的从商热情。1997年刑法在众多法学家的建议下，将有关投机倒把和投机倒把罪的相关内容从法律中删除，从投机倒把罪中衍生出新的罪名，这就是所要论述的非法经营罪的来源了。

根据刑法第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其有可能是主体XX，也有可能是内容XX，或者是经营方式XX。但此罪名存在兜底条款，所以以上XX形式经由司法解释都有可能认定为非法经营罪。[1]诸如此类的讨论源源不断。自1998年起，参照我国社会经济发展的现状，保障法律对市场交易以及货物流通的管理和规X，我国又出台关于非法经营罪的相关多条司法解释，其内容涉及外汇业务、电信行业、互联网、药品等众多领域。由此可见非法经营罪已成为目前防控、打击经济犯罪的重要领域。[2]如何认定非法经营罪，缩小司法机关自由裁量的余地也渐渐成为问题。本文将围绕这个话题，阐述认定非法经营罪的相关构成及认定问题。

一、非法经营罪的构成

（一）犯罪客体

经济的发展离不开良好的市场经济秩序，而营造良好的市场经济秩序不仅需要经营者和消费者自身的努力，还需要依靠国家对于经济活动的有效管理。市场主体为了谋取自身的不法利益，违背国家有关专营专卖、经营许可等规定，不仅不利于市场自身秩序的建设，还会

破坏国家对市场正常的管理和运行。因此无论客体是市场秩序，或是国家对于经济活动的管理秩序，它们相辅相成，互相影响，非法经营在本质上都是对经济建设的一种践踏和破坏。

（二）犯罪的客观方面

刑法及其司法解释一共规定了11种非法经营罪的表现形式及非法经营罪的客观方面。其中包含了兜底条款。构成非法经营罪的“其他非法经营行为”具有严重扰乱市场交易秩序的社会危害性。[3]笔者在此需要说明三点：

1、非法经营罪即是对那些突破法律界限的经济活动予以制裁的所定的罪。[4]笔者认为可以终结为：刑法对于在经济市场活动中，国家不允许做的或者需要经过国家有关部门批准的经济行为，如果行为人违反规定从事相关活动则有可能构成非法经营罪；

2、在社会主义市场经济不断发展的今天，国家对于在经济活动中出现的新情况、新问题，可以通过刑法修正案的形式，将其归纳到非法经营罪的外延中。如POS机套现、09年有关地下钱庄从事非法资金结算业务的行为、擅自发行私募基金的行为、擅自设立生猪屠宰场等等，都随着社会发展纳入了罪与非罪的判断之中；

3、在已经纳入非法经营罪外延的行为，如果影响较大，人数较多，且不加以严格限制有可能严重损害公民合法权益的行为，国家会将其从非法经营罪中分离，单独成罪。如非法传销的行为，组织出卖人体器官的行为都已经从非法经营罪中分离出来，有独立的罪名；

4、国家也需要严格限制对于非法经营罪外延的设立，不然有可能造成权力的滥用与法律的严苛。如XX省人大曾颁布《XX省气候资源探测与保护条例》，这部条例中对太阳能的使用做了规定，有关企业在探测风能和太阳能资源前必须要气象部门批准。如果探测出太阳能资源或者风能，则属国家所有。这也就意味着如果未经允许使用太阳能资源有可能造成非法经营的可能。

对于此，XX有关部门解释为虽然《气象法》没有规定太阳能资源属于国家，但根据《宪法》的有关规定，太阳能属于自然资源，属于国家所有，公民有使用权。

笔者认为此规定虽然无大错，它有效的控制了在自然资源领域时常会出现投资混乱的现象，但此规定即使有理，太阳能资源也应供公众免费共有和使用，不能借此规定收取不合理的税收和费用。

可见非法经营罪的适用X围却被扩X至某些并未侵害市场秩序的案件中。[5]因此立法也需要严格经过审核才能通过，广泛听取公众的意愿，否则将出现法不责众的现象。

（三）犯罪的主体

除了自然人，单位可作为本罪主体，并且，在市场经济不断发展的今天，单位在经济运行中发挥的作用越来越突出，因此单位主体在非法经营罪中凸显的几率不断提高。

（四）犯罪的主观方面

非法经营罪要求行为人表现为主观故意，并且有谋取非法利益目的。这要求根据行为人的认知能力，从商经验，文化素质等多方面的因素去衡量其对非法行为的识别和认知能力，从而去判断行为人是否具有主观故意的倾向。其次，也要考量行为人对于罪与非罪的认定，

如果由于行为人不懂法、不知法而造成的结果，则需考虑相关行政人员的责任。因此，对行为人主观意志的判断也是构成罪与非罪的重要因素之一，必须严格守法，防止冤假错案的发生。

二、非法经营罪认定中的问题

（一）行政XX性与刑事XX性的一致性

非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，行为人实施非法经营目的是为了取得某种利益。[6]因此，非法经营罪的行为主体必然要违反行政法规和规章中相关的条例。在此基础上，构成情节严重，可涉及刑事XX性，构成非法经营罪。由此可看出，非法经营没有行政XX性就不会有刑事XX性，两者具有一致性。

在此需要说明的是，笔者认为从非法经营罪行政XX性和刑事XX性的一致性可以看出刑法的谦抑性。在非法经营的行为可以用行政手段、民事手段解决时，避免了用刑法的手段去惩罚被告人。刑罚作为辅助手段，对于严重扰乱经济市场秩序的行为起到一定的震慑作用，但绝大部分的非法经营行为可以通过较为缓和的方式解决问题。在社会主义市场经济高速发展的今天，单纯的刑罚手段已经不能从根本上解决问题了，毕竟非法经营的行为犹如烧不尽的野草，在经济发展中必然会不断出现，如果刑罚适用太广，反而会压抑经济活力，不利于经济的发展。因此，行政手段、民事手段、经济手段优先于刑罚手段具有一定的合理性与合法性。

（二）关于“情节严重”的认定

上文论述及非法经营罪与一般XX经营行为的裁量标准之一就在于XX经营行为的严重性。这也给此罪名留下了一定的自由裁量余地，这也是投机倒把罪残留下来“口袋罪”最明显的特征。因此，给“情节严重”限定一定的框架是十分有必要有意义的，这是认定罪与非罪的关键所在。

1、我们认定“情节严重”要遵从罪刑法定原则。这是刑法的重要原则。这就要求在现有法律和司法解释有明文规定的情况下，要准确、明确的适用相关法律法规，不得自由裁量。从法律和司法解释我们可以看出，当今市场经济中主要的经营行为基本有囊括在内。

2、我们认定“情节严重”要看XX经营行为对法益侵害的程度。一般认为非法经营罪所侵犯的法益是正常的市场经济秩序以及市场准入秩序。行为人的各种XX行为会直接扰乱市场的准入原则，从而导致经济市场鱼龙混杂，必然危机政府对于整个市场的监管能力，同时也损害市场其他合法经营者的公平权利。

而判断是否是严重扰乱的行为则要关注XX经营者的XX经营数额、行为XX经营所造成的后果以及基于于此的一系列综合因素。在大部分的法律和司法解释都对XX行为的数额做了具体的规定，例如最高人民检察院、公安部《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，第79条对涉嫌非法经营罪予以立案追诉的标准做了具