试论我国房地产权属登记制度

2003年第6期(总第39期) 黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of heilongjiang administrative cadreinstitute of politics and law 2003,N o.6G eneral.N o.39
收稿日期:2003-08-19
作者简介:沈春女(1968-),女,黑龙江佳木斯人,哈尔滨理工大学人文学院法律系教师。

试论我国房地产权属登记制度
沈　春　女
(哈尔滨理工大学人文学院,黑龙江哈尔滨150080)
[摘　要]房地产权属登记制度是我国房地产权属管理的一项重要内容,是国家为保护房地产权利人的合法
权益而设立的制度,属于国家机关依职权实施的行政行为,其效力是使房地产所有权或使用权发生变动。

商品房预售合同登记属于我国房地产权属登记制度中特有制度。

[关键词]房地产;登记制度
[中图分类号]D923　[文献标识码]A [文章编号]1008-7966(2003)06-0036-03
房地产是我国特有的不动产概念,通常是指用于开发经营服务目的的不动产,按照我国的房地产相关法律规定,能够用于房地产开发经营的不动产主要指城镇国有土地的使用权和附着于土地上的房产。

房地产登记是指房地产管理部门依其职权对房地产权利人合法土地使用权和房屋所有权以及由上述权利产生的抵押、设典、租赁等房地产其他权利的登记发证行为。

一、我国房地产登记制度概述
《中华人民共和国房地产管理法》(以下简称《房地产法》)第59条规定,“国家实行土地使用权和房屋
所有权登记发证制度。

”这一规定确立我国房地产制度中的登记公示制度,也体现了房地产法作为公法的一个显著特征。

房地产权属登记是房地产权属管理的重要内容。

房地产权属包括房地产权属确认和房地产权属登记,二者都是房地产行政管理的前提和基础。

对于房地产权利人来说,登记是其权利的取得、设定、变更及丧失的法定依据。

房地产权属登记的性质是房地产管理机关依职权实施的行政行为,它体现了房地产管理部门与登记申请人之间管理与被管理的关系。

在登记法律关系中,房地产管理部门享有审查登记申请、作出登记决定、对不履行登记义务的房地产权利人进行处罚的职权,而房地产权利人负有及时向房地产管理部门申请房地产权属登记及服从管理的义务。

建立房地产权属登记制度能够确认房地产权属状态、保护房地产权利人合法权益;同时房地产管理部门将房地产权利变动的事实向社会公开,标示房地产流转的过程和结果,能够保障房地产交易安全,为城市规划、建设、管理提供科学依据;另外通过对房地产权利的设立、变更、终止的合法性进行审查,可以取缔或处罚违法行为。

我国目前的房地产登记管理体制包括两种体制,一是分别管理模式,即由土地管理部门和房产管理部门分别对土地和房产进行登记管理的模式;二是统一管理模式,即统一负责房地产管理的单一管理部门对房产和土地进行统一登记,并核发一个房地产证的模式。

目前,全国大部分地区实行分别管理模式,部分城市进行了“房地合一、两证合一”的统一管理模式。

根据《房地产法》的规定,我国房地产登记基本可分为四种类型:一是初始登记,是指对以出让方式取得的土地使用权、以划拨方式取得的土地使用权、新建商品房屋和新建非商品房屋的所有权进行的第一次登记;二是变更登记,是指对因买卖、交换、赠与、继承、人民法院判决转移或仲裁机构裁决转移及其他原因,导致房地产权属发生变更后的情况进行的登记;三是他项权利登记,是指除土地使用权和房屋所有权以外,又在土地使用权和房屋所有权基础之上产生的他项物权和其他权利的登记;四是注销登记,是指土地使用权和房屋所有权因抛弃、混同、存续期届满、客体消灭、债务清偿、被行政机关撤销或被法院判决注销等原因消灭时作出的登记。

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二、房地产登记的法律效力
对于房地产登记的效力如何,我国现行有关立法的态度较为暧昧,我国《房地产法》第35条规定:“房地产转让、抵押,当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。

”其中“应当”一词表明该条款属于强制性规范,但根据该法第40条和第49条的规定,房地产转让或抵押均需订立书面合同,于是便有了疑问,那就是房地产登记究竟是转让或抵押合同的生效要件还是房地产物权变动的生效要件?
按照合同法规定,合同双方当事人只要达成合意并且合意不违法,合同即成立。

但《合同法》第44条第2款对房地产转让等类要式合同作出规定,“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效,依照其规定”,而且《合同法解释(一)》第9条第1款也规定,“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效,法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物不能转移。

”可见,只有在法律、行政法规规定合同应当办理批准手续或办理批准、登记手续才生效的,批准、登记行为才能作为合同生效的要件。

而房地产法第35条既没有规定房地产转让应当办理批准手续,也没有规定房地产转让办理登记手续才生效,因此,我们认为房地产转让登记不是转让合同生效的必备条件,未经登记的房地产合同仍是有效合同。

但是根据《担保法》第41条规定,“当事人对房地产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。

”房地产抵押行为未经登记,抵押合同是无效的。

另外,用目前流行于理论界的物权行为理论来分析《房地产法》第35条这一强制性规定,更容易理解。

物权行为理论产生于德国,认为以交付为目的的债权行为从逻辑上分为两个合同,即债权合同与物权合同,二个合同的成立生效的要件不同,债权合同的生效是以双方当事人达成不违反法律、行政法规强制性规定即成立并生效,而物权合同则以转移的合意通过动产的交付或不动产的登记表现出来为生效要件。

因此,登记是物权合同的成立和生效的形式要件。

房地产权属登记是房地产物权合同的生效要件,也就是说未经登记的房地产转让的债权合同是有效的,但房地产转让的物权合同未生效,房地产未发生转让。

三、中外不动产登记制度的比较
现今世界各国,无论英美法系还是大陆法系,均采用土地登记制度,但有关登记的效力,各国规定并不一致。

主要存在两种立法例:一是意思主义又称法国法主义或对抗要件主义:物权变动仅依当事人的意思表示即可成立,无须完成登记,登记仅具有对抗第三人的效力。

法国、日本采此立法例。

二是形式主义,又称生效要件主义,即不动产物权变动,除当事人合意外,尚须登记,产生效力。

德国、瑞士等国采此立法例。

德国法的土地登记有如下法律效力:(1)具有创设效力,体现在任何将要发生的法律状况的变更,都必须登记在册,才能产生预期的效力,未登记即无效。

(2)具有公示效力。

登记作为不动产变动的公示手段而存在,通过登记告知社会公众不动产物权的归属及变动的事实。

(3)具有公信效力。

指不动产物权变动进行登记的,即使登记的权利状况与事实状况不相一致,善意的受让人基于对登记的信赖,仍能取得物权。

公信效力目的在于维护交易秩序及善意第三人的利益。

除此之外,还规定了“顺位优登记以时间确定的原则”,即当同一个不动产上有两个以上他物权时,先登记的他物权优先于后登记的他物权。

日本法的土地登记制度采意思主义立法例,物权变动仅以当事人意思表示而发生,无须公示效力,登记具有对抗第三人之效力,不动产物权变动,非经登记,不得对抗第三人。

因为存在两种效力,登记分为终局登记与预备登记。

终局登记对第三人有对抗效力,预备登记则无对第三人的对抗力。

预备登记又分预告登记与假登记:(1)预告登记,是在因登记原因无效或撤销而提起的涂销或回复登记之诉时,由受理案件的法院依职权嘱托登记机关进行的登记。

(2)假登记,指为保全关于不动产的请求权而将此项权利进行登记。

是对不动产物权人是一种权利限制,目的在于保全关于此物的请示权。

瑞士民法典关于不动产登记的效力上,采折衷主义立法例。

即在某些情况下登记为对抗要件,某些情况下登记为生效要件,这充分反映出瑞士民法典之灵活性。

有关不动产登记效力的规定如下:(1)一般规定:物权在不动产登记簿登记后,始得成立,并依次排列顺序及日期。

(2)对于善意第三人:出于善意而信任不动产登记簿的登记内容因而取得所有权或其他权利的人,均受保护。

(3)对恶意第三人:物权的登记有缺陷的,该登记对于知悉或应知悉该缺陷的第三人无效;凡无法律原因或无约束力的法律行为而完成的登记,为不正当,因不正当登记而使物权受侵害的人,得援引该登记的缺陷,对抗恶意第三人。

意大利民法典关于土地物权变动登记的效力,未作出十分明确的回答,一般在特别法中加以规定。

有观点认为意大利土地物权变动登记采二元性的效力,即以登记对抗主义为原则,特殊情况下采登记生效主
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义,这种规定和日本民法有相似之处。

从以上各国关于不动产登记的效力规定上看,我国房地产权属登记制度应当不断完善。

首先,随着房地产交易内容的多元化,房地产交易不仅体现在使用权、抵押权等方面,还会出现其他形式的物权,如地役权、人役权等,我国房地产登记制度应当在登记内容、顺位、统一登记等方面不断地完善。

其次,与上述国家的登记制度相比,我国有关不动产登记的制度尚未充分发挥其保障交易安全的功能。

除须明确不动产登记的法律效力之外,还应该在现有制度的基础上,设置预备登记制度。

在房地产买卖关系中,买卖合同成立后、办理产权转移登记之前,此时的买受人除拥有债法上的请求权之外,并无排斥第三人的权利,若出卖人一房二卖,并同时办理了产权转移登记手续,则买受人便无法取得标的物的所有权。

因此,为保护买受人利益,应当设立预备登记制度。

再次,登记错误的情况在实践中也是可能出现的,但由于办理变更登记需要举证和履行一定的程序,故往往需要很长时间,当事人的合法权益可能因此而受到不利影响。

为赋予权利人一种应急措施,应当设立异议登记制度,即在出现登记权利与实际权利不符的情况,权利人可以向登记机关提出异议,该项异议被登记于不动产登记簿上之后,能够对抗“登记正确性的推定效力”,有利于保护权利人权益。

四、我国房地产登记制度中的特例———商品房预售登记制度相关问题的探讨
根据《房地产法》第44条规定,商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

商品房预售登记是不动产登记的一种,性质属于预告登记,或称预登记。

所谓预告登记,是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请示权而为的登记,相当于日本民法中假登记。

与一般房地产物权登记不同的是它是一种请求权或者说债权的登记。

由于债权不具有排他效力,所以容易受到损害。

如在一物多卖的情形下,如果没有登记的合同的有效性却不能保护权利人的权益。

因此当事人及时登记,权利人即可以取得可以对抗第三人的物上请求权。

预售登记主要有如下三种效力:(1)保全效力。

保障旨在发生不动产物权变动的合同债权等请求权届时能实际上发生物权变动的效果。

(2)顺位保护效力。

指登记在先的权利优于登记在后的权利。

(3)破产保护效力。

即在相对人破产时,经预告登记的请求权排斥他人而保障其实现。

关于商品房预售未经登记是否有效的问题,目前我国法律没有明确规定,但从各地方法规的规定来看,存在两种观点,一是主张未经登记的预售合同无效;另一种观点主张未经登记的预售合同并非无效,仅仅是无对抗第三人的效力,笔者认为,第二种观点更为可取。

从法理上,商品房预售合同登记性质属于预告登记,而预告登记的目的在于使已经成立并生效的请求权具有对抗第三人的效力,登记并非请求权生效的要件,只要当事人之间达成合意,合同便得以成立,请求权也随即在当事人之间产生。

从实益上讲,如果因为预售人未进行预售合同登记,从而导致合同不能有效的成立,预购人就不能依据合同向预售人请求实际履行,或者请求违约赔偿,而只能按照有关无效合同的规定请求赔偿,而两者之间在赔偿的范围、举证责任等方面均有区别,对预购人非常不利。

因此,如果规范商品房预售登记的法律效力,应当从登记产生对抗第三人效力的模式规范。

关于实践中预售合同登记的效力问题。

预售合同登记最大意义在于使预购人的合同债权取得对抗效力,即对抗登记后成立的物权变动,使在登记后成立的有损于已登记债权的行为无效。

但实践中,预售合同登记并没有此种对抗效力,预售合同登记仅仅成了预售行政管理的一部分,其本应有的债权保全作用却未得到发挥,使预售人最终两手空空,这对预售人极不公平,也违背了预售合同登记的本旨。

因此,建议在进行不动产登记立法时,明确规定预售合同登记具有对抗其后成立的物权变动的效力,损害已登记的债权的物权变动无效或不能对抗已登记债权;另外为同时保障其他物权的实现,建议设立强制商品房预售保险制度,强制商品房预售人参加商品房预售保险基金,当开发商陷于支付不能时,若已经预告登记的预购人不能受偿时,由该保险基金赔偿预购人的损失。

参考文献:
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〔责任编辑:杜　娟〕・
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