试论我国房地产权属登记制度

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2003年第6期(总第39期) 黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of heilongjiang administrative cadreinstitute of politics and law 2003,N o.6G eneral.N o.39

收稿日期:2003-08-19

作者简介:沈春女(1968-),女,黑龙江佳木斯人,哈尔滨理工大学人文学院法律系教师。

试论我国房地产权属登记制度

沈 春 女

(哈尔滨理工大学人文学院,黑龙江哈尔滨150080)

[摘 要]房地产权属登记制度是我国房地产权属管理的一项重要内容,是国家为保护房地产权利人的合法

权益而设立的制度,属于国家机关依职权实施的行政行为,其效力是使房地产所有权或使用权发生变动。商品房预售合同登记属于我国房地产权属登记制度中特有制度。

[关键词]房地产;登记制度

[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1008-7966(2003)06-0036-03

房地产是我国特有的不动产概念,通常是指用于开发经营服务目的的不动产,按照我国的房地产相关法律规定,能够用于房地产开发经营的不动产主要指城镇国有土地的使用权和附着于土地上的房产。房地产登记是指房地产管理部门依其职权对房地产权利人合法土地使用权和房屋所有权以及由上述权利产生的抵押、设典、租赁等房地产其他权利的登记发证行为。

一、我国房地产登记制度概述

《中华人民共和国房地产管理法》(以下简称《房地产法》)第59条规定,“国家实行土地使用权和房屋

所有权登记发证制度。”这一规定确立我国房地产制度中的登记公示制度,也体现了房地产法作为公法的一个显著特征。

房地产权属登记是房地产权属管理的重要内容。房地产权属包括房地产权属确认和房地产权属登记,二者都是房地产行政管理的前提和基础。对于房地产权利人来说,登记是其权利的取得、设定、变更及丧失的法定依据。房地产权属登记的性质是房地产管理机关依职权实施的行政行为,它体现了房地产管理部门与登记申请人之间管理与被管理的关系。在登记法律关系中,房地产管理部门享有审查登记申请、作出登记决定、对不履行登记义务的房地产权利人进行处罚的职权,而房地产权利人负有及时向房地产管理部门申请房地产权属登记及服从管理的义务。

建立房地产权属登记制度能够确认房地产权属状态、保护房地产权利人合法权益;同时房地产管理部门将房地产权利变动的事实向社会公开,标示房地产流转的过程和结果,能够保障房地产交易安全,为城市规划、建设、管理提供科学依据;另外通过对房地产权利的设立、变更、终止的合法性进行审查,可以取缔或处罚违法行为。

我国目前的房地产登记管理体制包括两种体制,一是分别管理模式,即由土地管理部门和房产管理部门分别对土地和房产进行登记管理的模式;二是统一管理模式,即统一负责房地产管理的单一管理部门对房产和土地进行统一登记,并核发一个房地产证的模式。目前,全国大部分地区实行分别管理模式,部分城市进行了“房地合一、两证合一”的统一管理模式。

根据《房地产法》的规定,我国房地产登记基本可分为四种类型:一是初始登记,是指对以出让方式取得的土地使用权、以划拨方式取得的土地使用权、新建商品房屋和新建非商品房屋的所有权进行的第一次登记;二是变更登记,是指对因买卖、交换、赠与、继承、人民法院判决转移或仲裁机构裁决转移及其他原因,导致房地产权属发生变更后的情况进行的登记;三是他项权利登记,是指除土地使用权和房屋所有权以外,又在土地使用权和房屋所有权基础之上产生的他项物权和其他权利的登记;四是注销登记,是指土地使用权和房屋所有权因抛弃、混同、存续期届满、客体消灭、债务清偿、被行政机关撤销或被法院判决注销等原因消灭时作出的登记。

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二、房地产登记的法律效力

对于房地产登记的效力如何,我国现行有关立法的态度较为暧昧,我国《房地产法》第35条规定:“房地产转让、抵押,当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”其中“应当”一词表明该条款属于强制性规范,但根据该法第40条和第49条的规定,房地产转让或抵押均需订立书面合同,于是便有了疑问,那就是房地产登记究竟是转让或抵押合同的生效要件还是房地产物权变动的生效要件?

按照合同法规定,合同双方当事人只要达成合意并且合意不违法,合同即成立。但《合同法》第44条第2款对房地产转让等类要式合同作出规定,“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效,依照其规定”,而且《合同法解释(一)》第9条第1款也规定,“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效,法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物不能转移。”可见,只有在法律、行政法规规定合同应当办理批准手续或办理批准、登记手续才生效的,批准、登记行为才能作为合同生效的要件。而房地产法第35条既没有规定房地产转让应当办理批准手续,也没有规定房地产转让办理登记手续才生效,因此,我们认为房地产转让登记不是转让合同生效的必备条件,未经登记的房地产合同仍是有效合同。但是根据《担保法》第41条规定,“当事人对房地产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”房地产抵押行为未经登记,抵押合同是无效的。

另外,用目前流行于理论界的物权行为理论来分析《房地产法》第35条这一强制性规定,更容易理解。物权行为理论产生于德国,认为以交付为目的的债权行为从逻辑上分为两个合同,即债权合同与物权合同,二个合同的成立生效的要件不同,债权合同的生效是以双方当事人达成不违反法律、行政法规强制性规定即成立并生效,而物权合同则以转移的合意通过动产的交付或不动产的登记表现出来为生效要件。因此,登记是物权合同的成立和生效的形式要件。房地产权属登记是房地产物权合同的生效要件,也就是说未经登记的房地产转让的债权合同是有效的,但房地产转让的物权合同未生效,房地产未发生转让。

三、中外不动产登记制度的比较

现今世界各国,无论英美法系还是大陆法系,均采用土地登记制度,但有关登记的效力,各国规定并不一致。主要存在两种立法例:一是意思主义又称法国法主义或对抗要件主义:物权变动仅依当事人的意思表示即可成立,无须完成登记,登记仅具有对抗第三人的效力。法国、日本采此立法例。二是形式主义,又称生效要件主义,即不动产物权变动,除当事人合意外,尚须登记,产生效力。德国、瑞士等国采此立法例。

德国法的土地登记有如下法律效力:(1)具有创设效力,体现在任何将要发生的法律状况的变更,都必须登记在册,才能产生预期的效力,未登记即无效。(2)具有公示效力。登记作为不动产变动的公示手段而存在,通过登记告知社会公众不动产物权的归属及变动的事实。(3)具有公信效力。指不动产物权变动进行登记的,即使登记的权利状况与事实状况不相一致,善意的受让人基于对登记的信赖,仍能取得物权。公信效力目的在于维护交易秩序及善意第三人的利益。除此之外,还规定了“顺位优登记以时间确定的原则”,即当同一个不动产上有两个以上他物权时,先登记的他物权优先于后登记的他物权。

日本法的土地登记制度采意思主义立法例,物权变动仅以当事人意思表示而发生,无须公示效力,登记具有对抗第三人之效力,不动产物权变动,非经登记,不得对抗第三人。因为存在两种效力,登记分为终局登记与预备登记。终局登记对第三人有对抗效力,预备登记则无对第三人的对抗力。预备登记又分预告登记与假登记:(1)预告登记,是在因登记原因无效或撤销而提起的涂销或回复登记之诉时,由受理案件的法院依职权嘱托登记机关进行的登记。(2)假登记,指为保全关于不动产的请求权而将此项权利进行登记。是对不动产物权人是一种权利限制,目的在于保全关于此物的请示权。

瑞士民法典关于不动产登记的效力上,采折衷主义立法例。即在某些情况下登记为对抗要件,某些情况下登记为生效要件,这充分反映出瑞士民法典之灵活性。有关不动产登记效力的规定如下:(1)一般规定:物权在不动产登记簿登记后,始得成立,并依次排列顺序及日期。(2)对于善意第三人:出于善意而信任不动产登记簿的登记内容因而取得所有权或其他权利的人,均受保护。(3)对恶意第三人:物权的登记有缺陷的,该登记对于知悉或应知悉该缺陷的第三人无效;凡无法律原因或无约束力的法律行为而完成的登记,为不正当,因不正当登记而使物权受侵害的人,得援引该登记的缺陷,对抗恶意第三人。

意大利民法典关于土地物权变动登记的效力,未作出十分明确的回答,一般在特别法中加以规定。有观点认为意大利土地物权变动登记采二元性的效力,即以登记对抗主义为原则,特殊情况下采登记生效主

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