日本的行政指导制度及其借鉴

日本的行政指导制度及其借鉴

罗薇

作为当代行政法意义上的行政指导(英文为：NonCoercive form of Administrative Action)，或称为非正式行政行为，简便式行政活动(英文为：Informal Administrative Action)是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的范围内，为适应复杂多变的经济和社会管理的需要，基于国家的法律精神、原则或政策，适时灵活地采取非国家强制性手段，取得行政相对方的同意或协助下，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。

行政指导这一概念，首先出现于“二战”后的日本，日本推行和建立的行政指导制度是创造日本经济奇迹的重要因素之一。日本虽然同欧美等国实行的是市场经济，但却是富有特色的政府主导型市场经济模式。行政指导这种灵活的管理方式被广泛地运用于社会经济和社会管理中，收到明显的成效。

一、日本行政指导的概况

（一）日本行政指导的特点

1993年，日本国会通过的《行政程序法》对行政指导的意义、原则、方式等内容作出了明确的规定，从而使日本的行政指导更加科学化、规范化和制度化。在日本，行政指导已正式成为一种社会影响巨大的行政现象，几乎覆盖整个行政管理领域。其表现形式众多，不仅有诱导型计划、产业政策不协调恳谈会，还有各种审议会，发布技工贸方面官方的信息，以及具体的指示、告诫、劝告和建议等等。

日本《行政程序法》第2条规定：“行政指导，是行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的作为。”第32条明确规定：“行政指导时，行政指导实施者必须注意不得超越行政机关的任务或者所管辖事务范围和行政指导内容只有在相对方的协助下才得以实现。”

在日本，行政指导具有以下特点：

1、行政指导是行政主体的社会管理行为。行政主体实施行政指导是根据其职责和承担的具体任务的要求进行的，只要属于其管辖范围内的事项，行政主体均可对之实施行政指导。

2、实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。

3、行政指导适用的范围极其广泛，在日本各种行政指导不仅适用于产业政策等经济管理领域，其运用范围几乎覆盖整个行政管理领域。其方法多种多样，有指导、引导、辅导；劝告、劝导、规劝；告诫、劝诫、提醒；建议、意见、主张；商讨、协商、沟通；赞成(或反对)、表彰、提倡；示范、推广、宣传；鼓励、勉励、奖励；调解、协调、斡旋；指导性计划、规则；导向性政策；发布官方信息等等。

4、行政指导属于“积极行政”的范畴，行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。

5、行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为，行政指导不直接产生法律后果。行政指导行为不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。

（二）日本的行政指导的性质

日本的行政指导的性质与其特点是密切相关的。

1、行政目的性。日本的行政指导是行政机关为某种行政目的而为的行为，目的性是其

性质之一。行政指导的目的属性是日本行政指导制度据以存在的基础。日本学者室井力认为，行政指导是行政机关为实现一定的行政目的而为的行为；而根岸哲则认为行政指导是行政机关为实现其意图的行为。就行政管理而言，一种制度之所以会存在并为政府所利用，只是由于这种制度能有助于实现政府特定目的而非其他。

2、法律限制性。日本并不强调行政指导的法律依据，但法律限制性是日本行政指导的另一性质。日本学者和田英夫认为，行政指导是这样一种行政作用，即不管有无立法依据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同意协作以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识、信息等。其观点不强调行政指导的法律依据。日本盐野宏教授说“就我个人的见解而言，行政指导含有某种程度背离法治主义的疑虑，这一点我个人也认可，但并不因此使我认为应一律禁止所有的行政指导，我个人是认为应尽可能在法律限制的架构里面，行政机关来行使行政指导的作用，这种讲法似乎是一种二律背反、矛盾的讲法，会这么讲是因为在性质上行政指导本来就是一个不应受法律太多拘束的一种类似裁量自由的概念，这里说应尽可能在法律的限制架构底下进行，我想确乎是有矛盾的地方。”（注：参见《盐野宏：日本行政法最新发展研讨会》）盐野宏教授在其所著《行政指导》一书中进一步认为，即使将某个行为当作“行政指导”的前提基础进行理论论述时，也必然要承认“权限规范”的先行存在。日本《行政程序法》也明确行政指导须在行政机关职权所管辖的范围内，就是说行政指导作为行政手段应有组织法上的依据。

3、非强制性。非强制性是日本行政指导的重要性质。日本学者原田尚彦认为：行政指导，是指行政机关为达到行政目的，采用被称为建议、指导的非权力手段鼓励国民、诱导国民作出行政厅所希望的行为的行政作用之总称。南博方：行政指导是现代行政所采用的多种行为形式中，被称为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等等一系列行为......行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用。根岸哲：行政指导是行政机关为谋求相对人的合作并对其做工作，以此实现行政机关意图的行为。三位日本学者的观点分别用“诱导”、“谋求”、“劝告”等来表示，行政主体为实现特定行政目的而运用行政指导，并“希望”得到相对方的协助，可见其非强制性的特点。虽然行政指导只是个单方面的行为，仍会留下一个给行政决定相对人交涉的余地或者这种行政决定的作成通常是基于交涉的结果。行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化。因此，进行行政指导时，不得超过其所掌管事务的范围，以相对人的自愿协助为前提，不得对相对人不服从为理由而采取对其不利的措施。这是期待行政指导的明确性、透明性的一般原则。不得逼迫相对人不得不服从行政指导。进行行政指导时，根据请求，要交付书面文件等，以明确行政指导的宗旨、内容和责任人等。此外，根据具体情况，规定关于行政指导的准则，并予以公布。

日本学者普遍认为，行政指导不产生法律效力，不具备法律拘束力，对相对人也没有强制力。因此，由于行政指导不属于行政厅的处分行为而不够成撤消诉讼的对象。但是，行政主体若以相对方不服从行政指导为由，作出某种制裁或其他的不利处分时，相对方可以该处分为争议对象，争讼行政指导的违法性。

（三）日本行政指导的作用

1、对法律手段的补充和替代作用。由于经济与社会生活加速发展等原因，难免出现立法跟不上，存在“法律空白”的现象，因此，及时灵活地采取行政指导措施予以调整，以补充单纯法律手段之不足，就成为客观的要求。而且，在某些虽有具体法律规定，但采用法律强制手段尚不必要或效果较差的情况下，可先行采取行政指导措施来替代法律强制手段进行调整，以期更为及时有效地实现行政目标。

2、辅导和促进作用。由于行政机关掌握知识、信息、政策等方面的优越性，行政指导更具有一种导向和促进作用，能够合理引导、影响行政相对方的行为选择。