法理学001之法概念、特征、本质、作用

☆2“法概念”的思考：
——如何从“形式”上识别法的标准 • 1、研究“法概念”的前提性认知，即法 概念的重要性问题 • 2、关于“法概念”的三个基本争议点 • 3、关于“法概念”的两个基本立场，即 自然法理论与法律实证主义
一、法概念的三个基本争议点
• 对于法概念问题，英国法学家哈特认为，有 关该问题产生的争议点一共由三个： • 其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么 区别与联系；其二，法律义务与道德义务之 间是否存在差别；其三，法与规范之间的区 别何在？ • ——凡是君主希望的便具有法律效力。 （查士丁尼） • ——法律是主权者的命令。 • （奥斯丁）[命令、习惯性服从、制裁]
• 甲：时间是什么东西？乙：这还用问？ • 可是，你一旦静心思考，就回感到，时间无 处不在，但又无迹可寻，它在直觉上显然是 存在的，但在言语上又无法下定义；它很平 易(似钟表)，却有很玄妙(如相对论的时空 观)，这样，你自己也不免会问；时间究竟 要到哪儿去？是只往一个方向运动，还是可 以作反向运动？ • ——法是什么呢？
第五种为自由说，这个影响小一点，德国的哲学家 康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是 作为理念的自由。 第六种为事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性 质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法 的精神，影响相对也小一些。 第七种为民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有 个性的体现，是民族精神的体现。德国的历史法学 派的观点。
（二）法律义务与道德义务
通常认为，法律义务被视为某种特殊道德义务。 如果我们从法律评价与道德评价的结果来看，则 “合法=善/好”，“违法=恶/坏”显然会达致荒 谬。
（三）法与规范
法是否仅仅由规范组成？ “法官运用法律规范作出判断”是什么意思？ • 案例1-3告密者案
• 1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一 天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不 满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一 个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳 粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经 过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那 名妻子因设法使其丈夫遭囚禁而被送上法庭。然而，她在法庭上提出了 自己的抗辩理由：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及 纳粹党的言语已构成犯罪，因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个 罪犯归案受审。从这层意义上说，她只是服从了当时的法律，尽到了公 民服从政府法律的义务，并没有任何不妥之处。最后，那名妇女以及像 她一样服从了纳粹法律的人，受到了法律的惩罚，但是判定他们承担责 任的依据的似乎不在于法律的条文，而是求援于法律之外的道德原则。
第三节 法的本质
八种学说
了解学说的名称、代表人物、主要观点。
第一种关于法的本质的学说为神意论的学说， 这是最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯•阿 奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的 本源是神，比如观世音的智慧，也就说我们人世间 世俗社会的法律，不是我们人类自己创造的，而是 有一种高于人类、无所不在、无所不能的这样一种 力量规定的，这就是他的观念，这是一种法的二元 论，是神人二元论。
法理学I
二、关于法概念的两个基本立场：自然法理论 与法律实证主义
——法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。
自然法（natural law）理论否认法自身的独立性，进而 认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理 论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就 不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法”（high law）。 法律实证主义（legal positivism）则认为，法是人类社 会的产物，是有意识创造出来的行为准则，因此法与其 他的行为准则之间并没有必然的关系，因此与某些行为 准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。 用一句话概括，自然法坚持“恶法非法”，而实证主义 则认为“恶法亦法”。
☆1关于法概念的思考：
• • • • 其一，法是利益关涉的。 其二，法是社会规范之一。 其三，法是以国家强制力保证的。 ——法概念的重要性
案例1－2
2004年2月10日法国国民大会通过一个法案—— 即所谓的“头巾法案”。该立法以494赞成压倒多 数通过。该法案严禁在公共场所佩戴明显宗教标 志的饰物，公立学校学生违反此法可能被开除。
（二）西方语言中对“法”与“法律”的区分
在欧洲的几种主要民族语言中，如拉丁文的Jus和 Lex、德文的 recht和gesetz、法文的droit和Loi等，均可译为“法”（Law）和“法 律”。前者除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义” 或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或 “理想法”、“应然法”；后者则主要被理解为人们依主观意志和认识 而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。这与西方深 厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。
法理学
法学基本概念范畴论
第一章
法（法律）的概念
学习目标： 1.掌握法的概念 2.了解有关法概念的三个争议点 3.熟悉自然法与实证主义的基本立场 4.系统掌握法律的概念、法律的形式特征， 以便有效区分法律与其他社会规范。
第一节 法的名称 （引论 法是什么）
• “万物皆规律，有‘法’天下和” • 时间是什么? 如果无人问我则我知道, 如果我欲对发问者说明则我不知道。 ——圣.奥古斯丁
案例1－1
王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬 菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的 《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把 罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义 为投机倒把。1997年，《中华人民共和国刑法》 做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照 1979年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒 把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以 后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会 受到法律的保护。
法理学I
（二）法律实证主义
法律实证主义强调实在法的自足性，认为法就是法， 并不受制于法以外的其他更为高级的标准，无论这 些标准是“事物的本质”、“神意”、还是“人的 理性”。因此，即使实在法与上述标准相违背，这 也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依 然具有服从这种法律的义务。所以，法律实证主义 其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究。在 不同的实证主义者看来，法是不同的实际存在的事 物。
三、法的定义
（一）古汉语中“法”的词义
在汉语言中，“法”字的古体是“灋”，商鞅变法，改“法”为 “律”。许慎解释：“律，均布也。” “律者，所以范天下之不一而归 于一，故曰均布。” 最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体 系的人，是春秋时代的管仲。他曾说：“法律政令者，吏民规矩绳墨 也。”不过，在中国古代更为通用的是“刑律”，“法律”主要是近代 以后的用法。 “法”的古文字意义除了含有“模型”，亦即规范人的行为的意思外， 还具有“标准”的意思。
法理学I
（一）法和命令
两者共同点：1）都处于“一方对另一方” 的单向关系之中；2）都处于“一对多”的 结构之中；3）被指向者的行为都是非任意 的，即使存在一定的选择自由，这种选择也 必须建立在法或者命令所给定的范围之内。 两者的关键性区别：法之下的行为具有“义 务”属性，而命令之下的行为则无。
法理学I
一、法律具有规范性 法是调整人们关系行为的规范 （一）法是一种规范 所谓规范，简单地说，就是指标准。 （二）法调整关系行为 1）法只能只针对行为，而不能针对思想 2）法针对的是关系行为 3）关系行为包括作为和不作为
二、法律具有普遍性 （一）法作为一种规范，必然具有普遍性特征 （二）法的普遍性与法的公正性 （三）法普遍性与法的反复适用性 （四）法的普遍性不等于法的绝对性与无限性
第二种理性说，强调的是人类社会的法的二元论， 西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本 性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观 点的。自然法学家强调二元论，有一个国家的法、 实在法，另外有一种高于实在法并且指导实在法的 自然法，如果实在法违反了自然法，那么实在法就 应该是无效的。这一学说强调法的应有、法的价值， 在西方社会影响是很大的。 第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人 发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学 的学者所主张的。 第四种是意志说。它认为法律是公共意志（卢梭）、 人民意志的体现。
（三）法律的定义
宽泛地讲，我们研究的是“国法”，即国家的 法律。其外延包括： 1、国家专门机关（立法机关）制定的“法”（制 定法或成文法）； 2、法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； 3、国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）； 4、其他执行国法职能的法（如教会法）。 ——另：张3版 P75法是国家制定、认可并由国家保证实施的，反映
法理学I
（一）自然法理论的发展历程 纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下 三个基本阶段： 1．古希腊的哲学自然法 2．神学的自然法 3．近代的自然法
自然法的含义经历了从“本质”到“神意”（神的 意志或理性）再到“人的理性”的演变，但其基本 认识结构并未发生变化，即实在法须与自然法保持 一致，否则，实在法将会丧失法的性质和效力，人 们也就不再具有遵守实在法的义务。
三、法律具有国家意志性 法是国家制定或者认可的，体现了国家对于人 们行为的评价，具有国家意志性 （一）法的制定与法的认可 （二）法的统一性与权威性
四、法律具有国家强制性 （一）规范的强制力 （二）法由国家强制力加以保障的必要性
五、法律具有程序性 法具有程序性，其主要理由：1）法与其他 社会规范的区别之一；2）法在本质上要求 实现程序化；3）程序的独特性质和功能也 为保障法律之效率和权威提供了条件。
救人与闯红灯该不该罚，关系到法律的价值取 向问题。法律的价值在于维护社会的公平正义，这 是法律的普遍性要求。法律的普遍性要求决定了法 律只对其涉及的关系进行类的调整，而不是个别调 整。普遍性优于特殊性，交通法规执行的是社会公 共职能，即通过规范交通秩序来保障公众的行走自 由与安全，维护社会的公共利益。为救人而闯红灯 只是一种维护个体利益的行为，对于社会整体利益 来讲则造成潜在的危害。 其实，救人与闯红灯是受两种不同性质的社会规范 调整的行为。前者属于道德规范调整，后者属于法 律规范调整。在法治国家里，法律具有至高无上的 权威，合法律性优于合道德性，这是法律适用的一 条基本原则。由此看来，张某应对自己的违章行为 负责，交警依有关法律规定该罚则罚。当然，在我