论宏观调控行为的法律性质

论宏观调控行为的法律性质
摘要：宏观调控行为应包括宏观调控立法行为、宏观调控决策行为和宏观调控执行行为。

全国人大及其常委会的宏观调控立法和宏观调控决策行为是国家行为，不能对其提起诉讼。

国务院及国务院有关部门的宏观调控立法和宏观调控决策行为是抽象行政行为，也不能对其提起诉讼。

国务院及国务院有关部门、地方政府及其组成部门、经授权的行业协会、行业团体等第三部门的宏观调控执法行为可能是具体行政行为，也可能是民事行为，可以对其提起行政或民事诉讼。

我国应进一步实现宏观调控的法治化，并加强对宏观调控行为的监督。

关键词：宏观调控权；宏观调控行为；国家行为；可诉性
宏观调控是一种严格意义上的经济管理行为，是现代国家干预经济的基本形式，也是现代国家实施经济管理的最高形式。

①宏观调控行为是宏观调控机关基于市场失灵，依法运用宏观调控权对宏观经济进行干预的单方要式行为。

宏观调控行为和宏观调控权是密不可分的，宏观调控权是一个静态概念，宏观调控行为是一个动态概念，是宏观调控权的运行，两者是内容与形式的关系，宏观调控权是前提，而宏观调控行为是后果。

②对宏观调控行为法律性质的正确认识直接关系到对宏观调控的范围、方式以及主体的正确认定，同时涉及宏观调控行为是否具有可诉性等理论和现实问题，因此，对宏观调控行为的法律性质进行探讨和研究有
着重要的意义。

一、宏观调控行为的范围
国内学者一般认为，宏观调控手段包括法律手段、经济手段和行政手段，其中法律手段和经济手段是最重要、最基本、在宏观调控中运用得最为普遍的手段。

行政手段相对而言处于次要地位，但它是最为有效的宏观调控手段。

行政手段在宏观调控中运用得不普遍，原因主要在于其是一种比较强有力的手段，若运用得不当，将在一定程度上破坏市场机制的正常运行，并对国民经济产生比较严重的消极影响和后果。

在市场经济条件下，行政干预是必要的，其在某些特殊情况下可以起到其他经济手段起不到的作用③，但应将之减小到最低限度。

宏观调控必须法治化，这是民主政治发展的必然要求，应尽量将经济手段和行政手段纳入法律的范畴。

④经济手段和行政手段只有依照法律程序实施，或者只有经过法律的认可，才有合法存在和运行的根据。

行政干预尤其应充分考虑各方面的利益关系，在法律的范围内进行。

宏观调控立法是直接的宏观经济调控手段，其通过设定宏观调控的经济手段和行政手段并对其进行必要的规范，从而起到调控宏观经济的
作用。

宏观调控的法律手段表现为制定并执行宏观调控法律法规，宏观调控的经济手段表现为有权机关依法作出有关国家宏观经济的决策并实施、执行这些决策，宏观调控的行政手段表现为国家行政机关依法作出行政决策，并运用强制性手段实施这些决策。

若从另外一个角度分类，宏观调控行为应包括宏观调控立法行为、宏观调控决策行为和宏观调控执行行为。

其中宏观调控决策行为既包括宏观调控的经济决策，也包括宏观调控的行政决策；宏观调控执行行为则包括宏观调控法律法规的执行、宏观调控经济决策的执行和宏观调控行政决策的执行。

由此可见，宏观调控在内容上具有多样性，是一项综合性工作，要综合运用多种手段来实现宏观调控的目标。

理论界有一种观点将宏观调控权定位为决策权，认为宏观调控行为只应包括宏观调控决策行为，而不包括宏观调控立法行为和宏观调控执行行为。

⑤这种观点的理论依据是现代社会中决策权与执行权的分离，即所谓的权力的第二次分离运动。

⑥这种观点认为在我国的宏观调控立法中，宏观调控决策权和执行权实际上也是分离的。

⑦笔者不同意这种观点。

首先，决策权与执行权的分离是针对行政权而言的，即可将行政权分为决策权和执行权，而宏观调控权如前文所述涉及多方面内容，宏观调控行为具有多样性，包括立法、决策、执行等行为，宏观调控的主体也有多种。

就宏观调控立法和决策行为而言，其主体包括全国人大及其常委会、国务院、国务院有关部门等；就宏观调控的执行而言，其主体包括国务院、国务院有关部门、地方政府及其组成部门，以及经授权的行业协会、行业团体等第三部门。

因此，不能将宏观调控权仅定位于行政权，更不能将宏观调控行为仅定位于行政决策行为。

这样的定位，显然范围过于狭窄。

其次，现代社会中决策权与执行权的分离并不能说明宏观调控权只包括决策权而不包括执行权和立法权，也不能说明宏观调控行为只包括决策行为而不包括执行行为和立法行为。

权力的分离只说明了不同主体在宏观调控职能上的分工，而不能否认宏观调控执行行为和立法行为也是宏观调控行为的事实。

并且，将宏观调控权定位于决策权或者将宏观调控行为定位为决策行为，会人为地割裂宏观调控行为的完整性，其合理性值得怀疑。

只处于决策阶段而不与执行相联系的宏观调控行为难道还有讨论的必要和意义吗？⑧没有各种宏观调控主体在宏观调控职能分工基础上的协调和配合，宏观调控的目标是不可能得到很好地实现的。

二、宏观调控行为的法律性质
将宏观调控权定位为决策权的观点同时认为，宏观调控行为在性质上是一种国家行为。

⑨对此，笔者也不能认同。

笔者认为，该观点是从宏观调控决策这一角度来探讨宏观调控行为的性质而将其归结为国家行为的，而宏观调控决策行为并不能简单地一概归于国家行为。

最高国家权力机关的宏观调控决策行为可以看做是一种国家行为，而国务院及其有关部门的宏观调控决策行为包括经济决策行为和行政决策行为，在很多情况下则是一种行政行为。

同时，笔者认为，对于宏观调控行为中的宏观调控立法行为，其主体如果是全国人大或全国人大常委会，则其性质是国家行为；其主体如果是国务院或国务院部门，其性质就是抽象行政行为。

而宏观调控执行行为的性质更不是国家行为，其可能是一种行政行为，甚
至可能是一种民事行为。

国家行为在不同的国家有着不同的称谓，英国称之为“国家行为”（act of state），法国和日本称之为“统治行为”（acte de gouvernement），美国称之为“政治行为”或“政治问题”（political questions）。

⑩关于国家行为的判断标准，到目前为止还没有哪一个国家的宪法或法律作出明确的规定。

理论上，法国学者遵行“统治作用论”，美国和日本学者采用的是“政治性质论”，但两者并无实质性差异，只是表述方法有所不同而已。

法国的“统治作用论”学者采用的是较为间接的论述方法，他们将国家的作用分为统治作用和行政作用，其衡量统治行为的标准仍然是该行为是否具有政治性质，故这种学说也被称为“性质说”，以区别于早期法国行政法院判断国家行为所采用的“政治动机说”。

(11)美国和日本的学者则采用较为直接的论述方法，直接以“政治性质”标准来衡量一行为是否属于国家行为。

根据各国的判例和理论，判断国家行为的标准可归纳为“高度政治性”。

其实，国家机关的任何行为都具有法律性和政治性，在一个具体行为中，法律性和政治性会有强弱不同的表现，或者是法律性强于政治性，或者是政治性强于法律性，抑或两者相当。

当一种行为的政治性强于法律性时，可以认为该行为具有“高度政治性”。

当然，从理论上讲，高度政治性的“高度”仍然没有一个量化的标准，何为“高度”完全取决于法官的认识能力及在此基础上的判断，包括对法院性质的认识、对法官自身能力的认识、对判断标准的认识、对判决可能引起的社会后果的认识，以及该判决可能对法院产生的影响的认识等。

(12)
认为宏观调控行为是国家行为的观点，其主要依据有二：一是宏观调控行为涉及国家重大利益；二是宏观调控行为具有很强的政治性。

(13)笔者认为这些理由并不充分。

宏观调控行为固然会对国家利益和社会公共利益造成重大的影响，但依各国的判例和理论，这并不是判断某一行为是否为国家行为的标准。

一些学者认为宏观调控行为具有很强的政治性，理由是宏观调控决策失误而对国家和社会公共利益造成严重损失的，决策主体要承担政治责任，因宏观调控失败而导致政府垮台的实例也并不鲜见。

(14)然而笔者认为，导致行为主体承担政治责任并不能说明这种行为就具有很强的政治性，因为政治责任不能与政治性等同，更不能与国家行为等同，可能导致政治责任并不是国家行为所独有的后果。

行政主体实施的行政行为违法或不当而给国家和社会公共利益造成严重损失的，不但要依法承担法律责任，而且要承担一定的政治责任，有关责任人应引咎辞职或受权力机关的弹劾、罢免，或受行政机关内部或执政党内部的处分（这种处分也应被认为是一种政治责任），而行政行为显然不属于国家行为。

另外，国家行为除具有“高度政治性”的特征外，还通常由国家元首宣布或实施。

如在我国，法律是由国家主席以签发主席令的方式颁布实施的，进入战争状态、紧急状态、戒严也是由国家主席宣布的，这些都是国家行为。

在实行“议行合一”的国家中，只有最高国家权力机关以及经最高国家权力机关或全民选举产生的国家元首，或者经国家元首授权的人员如外交人员，才可以代表国家实施国家行为。

而中央行政机关及其部门实施的行为包括宏观调控行为，都是以自己的名义而不是由国家元首或其授权的人员实施的，因此不能看成是国家行为。

综上，将宏观调控决策行为甚至所有宏观调控行为定位为国家行为的理由是
不充分的。

笔者认为，全国人大及其常委会的宏观调控立法行为和宏观调控决策行为可以看做是国家行为；而国务院及国务院有关部门的宏观调控立法行为及宏观调控决策行为则属于抽象行政行为；至于国务院及国务院有关部门、地方政府及其组成部门、经授权的行业协会、行业团体等第三部门执行宏观调控法律法规或执行宏观调控决策的行为，其既可能是一种具体行政行为，也可能是一种民事行为。

如税务机关执行税收法律法规对纳税人征税的行为是具体行政行为，而财政部发行国债的行为、政府采购行为则是民事行为，商业银行根据中国人民银行的决定执行新的利率的行为也是一种民事行为。

三、宏观调控行为的可诉性问题
将宏观调控权定位为决策权的观点认为宏观调控行为的性质是国家行为，所以其自然就得出结论——宏观调控行为具有不可诉性。

(15)事实上，国家行为不属于司法审查的范围即法院回避对国家行为进行审查只不过是各国司法实践中的普遍做法而已，通常并没有明确的法律规定。

当然，我国《行政诉讼法》明文规定，“国防、外交等国家行为”不属于行政诉讼的受案范围，但依此对宏观调控行为进行定位所得出的结论过于狭窄，进而认为宏观调控行为一概具有不可诉性的结论自然也就有失偏颇。

笔者认为，全国人大及其常委会的宏观调控立法行为和宏观调控决策行为，如关于经济与社会发展规划的决议、对国家财政预算方案的决议等，由于其是国家行为，所以自然不能对其提起诉讼；国务院及国务院有关部门的宏观调控立法行为和宏观调控决策行为是抽象行政行为，同样也不能对其提起诉讼；而国务院及国务院有关部门、地方政府及其组成部门、经授权的行业协会、行业团体等第三部门的宏观调控执行行为则应当是可诉的。

当然，由于宏观调控执行行为的性质有所不同，对其提起的诉讼的性质也应有所不同。

如果宏观调控执行行为的性质是具体行政行为，则利害关系人可以对宏观调控执行主体提起行政诉讼。

如果宏观调控执行行为的性质是民事行为，则利害关系人可以对宏观调控执行主体提起民事诉讼。

以谢百三诉财政部国债回购争议案(16)为例，笔者认为，该案件中财政部发行国债的行为属于宏观调控执行行为，所采用的是宏观调控经济手段，而在性质上如前所述属于民事行为；在发行前财政部允诺该国债可以自由上市流通而构成民法上的要约，投资者购买国债的行为则构成承诺，从而在双方之间形成了平等主体间的民事合同关系；但等到发行结束后，财政部又下发通知暂时禁止该期国债的回购交易，显然违反了合同，因而谢百三的起诉完全符合民事诉讼的要件。

由上述案例也可以看出，政府部门的宏观调控行为应当符合法律的规定。

在现代民主与法治社会，宏观调控必须法治化。

法律一方面要为各种宏观调控措施的运用提供依据，另一方面要对各种宏观调控决策行为和执行行为，对各种宏观调控手段包括经济手段和行政手段进行必要的规范，以保障宏观调控权的理性运作。

司法监督是对宏观调控行为进行规范和监督的一个重要方面，但司法监督只
能针对宏观调控执行行为，宏观调控立法行为和决策行为由于具有不可诉性，所以无法接受司法监督。

我国应当通过其他监督形式如建立宏观调控复议制度，实现对宏观调控立法行为和决策行为尤其是政府部门的宏观调控立法和决策行为的监督。

同时，宏观调控法的社会化和民主化也是现代社会宏观调控的重要发展趋势，这一趋势要求国家权力机关和行政机关在制定宏观调控法律法规时应尽可能听取公众的意见，尤其是利害关系人的意见。

(17)在宏观调控决策中实现公众参与也具有重要的意义。

由于宏观调控决策会影响一个国家经济状况的好坏，所以其不能由政府凭单方意志决定，而应当在考虑公众意见的基础上作出。

(18)通过听证活动、信息公开、民意调查等实现公众对宏观调控决策制定过程的参与，能够在一定程度上保障决策的科学性和合理性，并有利于宏观调控决策的执行和遵守。

注释
①刘剑文、杨君佐：《关于宏观调控的经济法问题》，《法制与社会发展》2000年第4期。

②⑤⑦⑨(13)(14)(15)邢会强：《宏观调控权运行的法律问题》，北京大学出版社，2004年，第12—13、16—17、16、20、21、21、71页。

③巩存忠、蒋仲辉：《宏观经济调控概论》，当代中国出版社，1994年，第21—22页。

④李昌麒、胡光志：《宏观调控法若干基本范畴的法理分析》，《中国法学》2002年第2期。

⑥权力的第一次分离运动是指资本主义国家将权力分为立法权、行政权和司法权，社会主义国家虽然实行“议行合一制”，但实际上也存在着立法、行政和司法的职能分工。

⑧李刚：《宏观调控行为的可诉性初探》，漆多俊主编《经济法论丛（第七卷）》，方正出版社，2003年，第401页。

⑩(12)胡锦光、刘飞宇：《论国家行为的判断标准及范围》，《中国人民大学学报》2000年第1期。

(11)王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年，第552页。

(16)详见《不满国债回购禁令复旦博导要告财政部》，《中国青年报》2001年12月7日。

(17)漆多俊：《宏观调控立法特点及其新发展》，《政治与法律》2002年第1
期。

(18)罗丽敏：《谈我国宏观调控中的公众参与制度》，《管理科学文摘》2004年第11期。