司考经典——法理学讲义

第一章法的本体

第一章法的本体

第一节法的概念

一、法的概念

法的定义及法律思维具有的特点（规范性、求实性、利益性、平衡性等）

二、法的本质

以往的非马克思主义的对法的认识，可以分为三类：第一，从人类精神的一般发展角度概括法的有：（1）神意论；（2）意志论；（3）正义论。第二，从法本身理解法的有：（1）规则论；（2）命令论；（3）判决论或预测论。第三，从法与其他社会现象的关系的角度理解法律现象，把其视为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。

其中下面这几种学说尤其要注意：

第一种关于法的本质的学说为神意论的学说，这是最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯·阿奎那。阿奎那将法律分为四种：永恒法即上帝的法律，是最高的法律；自然法是勾通上帝和人的桥梁，其首要原则是“行善避恶”；神法是上帝通过《圣经》所赋予的法律，用以补充比较抽象的自然法；人定法，通常包括世俗统治者制定的法律。

第二种理性说。这种学说大致可分为三个发展阶段：古代自然法说、古典自然法学、新自然法学。强调的是人类社会的法的二元论，如西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的。

第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的。奥斯丁认为，法学的对象仅限于实在法，“实际存在的由人制定的法”，通过对实在法的分析找出它们共同的原则，而这些共同原则实际上都建立在功利的基础之上；法律或严格意义上的法律，是命令，是以制裁作为保证的一种命令，“是政治优势者对政治劣势者制定的法”；而政治优势者，是指他的在社会地位、财富和品德等方面优越性越过其他人。他强调，法律和道德是无关的，至少没有必然的联系，一个不道德、不正义的法，只要是合法地制定的，就应该认为具有法律效力，即“恶法亦法”。在《法理学的范围》中，奥斯丁指出：“法的存在是一回事。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。”

第四种是民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。德国的历史法学派的观点。萨维尼等认为古典自然法学派所谓体现人类理性的自然法仅仅是一种假设，不能说明法律的渊源和本质，这种观点只能是幻想；法律像语言、风俗、政制一样，具有民族特性，是“民族精神”的体现，它“随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族的丧失而消亡”；一个民族的法律制度，就像艺术和音乐一样，是其文化的自然体现，在民族内部力量推动下形成的，只有“民族精神”或“民族意识”才是实在法的真正创造者；每个民族的共同信念才是法律的真正渊源。

第五种为社会控制说。奥地利法学家埃利希、美国的庞德等揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。这一学说以社会学观点和方法研究法律现象，注重探讨法律在社会中的实际运作，把法律作为社会控制的工具。社会法学派强调独立于国家利益、个人利益的社会利益的客观存在，法律保障社会利益。它研究法律与其它社会因素的相互作用，特别是要研究法律的社会目的和效果。

马克思主义认为法的关系不能从他们本身来理解，也不能从人的精神的一般发展来理解，相反

必须从它的物质生活关系来理解，由此就提出了两点：第一点，法律体现统治阶段的意志；第二点，法律所体现的统治阶级意志的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件决定的。

三、法的特征

（一）法具有规范性

（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

（三）法具有普遍性

（四）法是以权利义务为内容的社会规范

（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施的社会规范

（六）法是具有可诉性的社会规范

四、法的作用

（一）法的规范作用

法的规范作用分为五个方面：

第一，指引作用（对本人行为），这是指法律对个体行为的指引作用，包括确定的指引、有选择的指引。确定指引一般是规定义务的规范所具有的作用，有选择的指引一般是规定权利的规范所具有的作用。

第二，评价作用（对他人行为），这是对他人的行为的作用，法作为尺度和标准。

第三，预测作用，是当事人双方之间的行为的作用。

第四，强制作用，是对违法犯罪者的行为的作用。

第五，教育作用，是对一般人的行为的作用，包括正面教育和反面教育。

（二）法的社会作用

社会作用相对来说比较简单一些，大致包括两个方面：

（1）维护阶级统治方面的作用，主要表现在调整统治阶级和被统治阶级的关系，调整统治阶级和同盟者之间的关系，调整统治阶级内部之间的关系。

（2）维护社会公共利益，执行社会公共事务方面的作用。

（三）正确认识法的作用

一方面，我们要充分重视法的作用。另一方面，我们也应认识到法律的作用是有限制的，法律不是万能的，也有一定的局限性。

法的局限性。我们可以从四大方面进行理解：

第一大方面，法的调整对象、调整范围所致的局限性。

第二大方面，法的局限性表现在法的本身的特点所带来的一些局限性：（1）法律是保守的、滞后的；（2）法律是稳定的、连续的，但是社会生活是不断的发展变化的；（3）法律是普遍性的、概括性的；（4）法律是用语言文字来表达的，但是语言文字总是有其局限性、拙劣性的；（5）法律讲程序，程序是很重要的，但是有时候程序也会束缚法律权威、限制法律作用的发挥；（6）法律依靠证据。

第三大方面，人的因素的影响。

第四大方面，法的作用的发挥，还受制于社会的其他因素的影响。

第二节法的价值

法的价值比较抽象，也比较难，考得东西不是太多。但是在卷四的分析题中经常涉及法的价值。

一、法的价值的含义（略）

二、法的价值判断与事实判断（取消）

三、法的价值的种类

（一）秩序（从国家的角度）

秩序是其他法的价值的基础。