工程变更相关法律

专题二工程变更相关法规解读与典型案例

2.1工程变更相关法规的主要内容

1《合同法》第七十七条规定

2《合同法》第七十八条规定

3《合同法》第六十三条的规定

5《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定

6《建筑法》第五十八条规定

7《建设工程价款结算暂行办法》第九条规定

8《建设工程价款结算暂行办法》第十条规定：

2.2工程变更相关法规解读

2.2.1工程变更的必要性及法律性质的分析

建设工程施工承包合同的公平合理是基于签订合同时的承包范围、设计标准、施工条件等静态前提下的，合同中所规定的双方权利和义务也是以此为基础的。由于建设工程项目具有不确定性、周期长等特点，因此，在施工承包合同的履行过程中，这种静态的前提往往会因为工程发生变更而被打破，则有必要在新的承包范围、在新的设计标准或在新的施工条件等前提下，建立新的平衡，追求新的公平和合理，这需要事先约定权利和义务分配的程序来保证的。因此，施工承包合同与一般其他合同相比，处理变更事项的程序条款有相当重要的地位，无论在建设部与工商总局联合颁布的《建设工程施工合同》（示范文体）（GF-1999-0201）中，还是在《建设工程施工专业分包合同》（示范文本）（GF－2003－0213）中，在规定了双方一般权利和义务后均单独一章规定工程变更的处理，其目的就是为了在动态中更充分的、更全面地体现公平和合理。

工程变更的分类：

按照工程变更主要来源之于以下几个方面：

发包人为改变使用功能或基于客观条件等所提出的工程变更；

承包人鉴于现场情况的施工条件或遇到不可预见的地质情况等而提出的工程变更；

第三人出于相邻权而提出的工程变更；

设计单位为了修正或完善原设计而提出的设计变更。|建设|工程|教育网|

按工程变更的性质和对工程造价的影响程度，一般可将工程变更分为三类：

第一类是改变技术标准和设计方案的重大变更。例如结构型式的变更、重大防护设施及其它特殊设计的变更等。

第二类改变工程尺寸或工程质量的重要变更。例如改变标高、位置等。

第三类是变更原设计图纸中明显的差错或遗漏，不降低原设计标准下的材料代换和现场必须立即决定的局部修改的一般变更。

而按工程变更的具体内容，一般可将工程变更分为，设计变更、进度计划变更、施工条件变更、也包括发包人提出的“新增工程”。

工程变更与工程签证的关系及其本质

在施工合同履行过程中发生工程变更主要是以工程签证的形式来体现，所谓工程签证是指在施工过程中，由于发生了工程变更而通过约定的程序对其支付各种费用、顺延工期、损失赔偿等事项达成意思表示一致的协议，从其性质上来看，应视为是原工程承包合同的补充协议，是工程款结算时的有效凭据。工程签证可分为两类，一类是定性的确认，即仅对变更的事实予以确认的签证；另一类则是既定性又定量、不仅对变更的事实予以确定，而且对变更的事实所需要的费用和延误的时间予以确认的签证。

静态的工程造价是签订合同时的工程合同价款，工程合同价款指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。动态的工程造价则是通过在工程合同价款的基础上以工程追加合同价款调整来实现的。工程追加合同价款是指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后所增加的合同价款。它们与工程竣工结算价款的关系如下：

工程竣工结算价款＝工程合同价款±工程追加（或减少）合同价款

工程追加合同价款＝工程设计变更增减的工程价款±工程增减而引起的增减的工程价款±施工条件变更增减的工程价款±工程索赔的工程价款。

2.2.2工程变更价款计价中的法律规定

建设工程施工合同的动态变化主要是通过工程变更形式来体现的，而工程变更往往通过工程签证来锁定的。就法律角度而言，工程变更签证应视为是对原工程承包合同的补充。因此，根据法律规定，合同当事人协议一致，可以变更或补充合同。

根据工程变更签证的具体程度，工程变更签证可大体分为三类。

1）如果工程签证不仅对于发生的变更事实予以肯定，而且对于发生变更的费用和延误的工期也予以确定，则按签证中约定的工程价款结算方式进行结算。

这类工程签证是最有利于维护承包人利益的，这种定量的约定，无论其与定额有什么差异，均是合法有效的。除非在规定的时期内，对方向仲裁委员会（或法院）以“约定内容显失公平”为理由主张撤销或变更，并得到支持的除外。

2）仅对变更的事实予以定性的肯定，但未对变更的费用和延误的工期予以定量的确认的工程签证。则参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同中的实质性条款（价款、工期、质量）是对应于施工合同承包前提的，所以，其关于工程价款的计价标准或计价方式并非自然适用于变更部分。所以，这类工程签证的工程价款可以参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。工

程签证从本质上讲就是一个补充的合同，而合同生效后，若当事人就价款或者报酬没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。若仍不能确定，则按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准是根据本地建筑业市场的建安成本的平均值确定的，属于政府指导价的范畴，是推荐性规范，并非属于强制性规范。所以，当工程签证对价款没有确定，是参照而不是按照政府发布的计价方法和计价标准进行计价，并且是签订合同时而不是发生争议时计价。|建设工程|教育网|

3）既没有对变更的事实予以定性的肯定，也没有对变更费用和延误的工期予以定量的确认，但承包人提供的其他证据能确认实际发生工程量的，则参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。这种情况对承包人最为不利，没有工程签证明确肯定该变更的事实的发生，但承包人主张认为其实际施工的工程量多于合同或合同附件中列明的工程量的，根据“谁主张，谁举证”的原则，承包人应当证明发包人同意或要求其施工时其他非书面的试图证明工程量的证据，只要经过举证、质证等程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性性和关联性的情况，就可以作为计算工程量的依据[1]，否则就属于其自身超设计图纸施工或者质量未达到要求返工造成的工程量增加。如果定性问题解决后，定量问题即承包人在施工中实际付出的人工费和原材料费以及实际支出的其他费用，应当按照订立合同时履行地的市场价格确定。

综上所述，只要发生工程变更，就可能使签订建设工程施工承包合同时的前提条件发生变化，就存在一个对变更工程价款的计价问题，因此，一般情况下，建设工程合同价款不完全等同于工程竣工结算造价。并且，建设工程合同价款的计价方式也并不自然适用于工程追加合同价部分的计价。对工程追加合同部分的计价原则遵循的是“有约定，从约定；无约定，从法定”的原则。

2.2.3

工程变更签订程序中“送达”及“默示条款”的分析

从法律层面而言，工程变更签证，是一个经过要约与承诺的而对原施工承包合同的变更或补充的过程。法律规定，承包人是不得对原设计进行变更，只有发包人可以进行设计变更，而发包人进行工程变更往往是向承包人发出变更通知单方式进行的，而承包人就该工程变更所涉及的工程价款往往以工程签证的形式要求发包人确认。这一切往往均与送达的概念连在一起。

司法送达是指人民法院按照法律程序向受送达人送交有关的文件的行为。法律所规定的司法送达一般有以下几种方式：1）直接送达。2）留置送达。3）委托送达。4）邮寄送达。5）转交送达。6）公告送达。|建设工程教育网|

承发包双方在履行施工承包合同中，应用比较多的送达方式主要是直接送达、邮寄送达。当事人在用直接送达的方式时，应注意送达人不仅要取得曾经送过的证据，而且要取得曾经对方收到过的证据。即既要有“送”的证据，又要有“达”证据，并且均应注明“送”“达”的内容和时间等。

在应用邮寄送达中，严格说，必须采用挂号邮寄，最好采用双挂号。在采用挂号邮寄中必须写明邮寄的内容。对特别重要、特别敏感的文件可采用公证加挂号的办法进行邮寄送达。如果碰到拒绝签收的行为，可采用“电信发传真”、“快递送来回”、“挂号办公证”等方式。

如果确实送达了，但相对人就是故意不作明确表示，这种情况在施工实际中经常会碰到。为此，要充分利用默示条款。

意思表示可以用两种方式，一种是以语言或文字等可以记录的方式表示自已的意思，另一种方