法律论证的性质和规则——司法的能动性及其限度
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收 稿 日期 ： ０ ９ １ —１ ２０ — １ ３ 作者简介 ： 张静 焕 （ ９ ３ ） 女 ， 南 南 阳人 ， 南 大 学 副教 授 ， 要 研 究 方 向 为法 律 逻 辑学 和法 学 方 法 论 。 １ ７一 ， 河 海 主
关 键 词 ： 律 论 证 ； 法 ； 则 ； 辑 法 方 规 逻 中 图 分 类 号 ： ７ ＤＦ １ 文献 标 识 码 ： Ａ 文章 编 号 ：０ ７ ７ ８ ２ １ ） １０ ４ ８ １ ０ — ８ Ｘ（ ０ ０ ０ — ０ ３０
从 狭 义 的角 度 来 讨 论 法 律 论 证 ， 律 论 证 就 是 对 法 律 解 释 、 洞 补 充 所 确 认 的 作 为 法 律 推 理 大 前 提 的法 法 漏 律 的 正 当性 与 可 接 受 性 所 做 的 说 明 。 运 用 不 同 的 方 法 ， 有 不 同 的 解 释 结 果 ， 法 律 人 来 说 ， 论 证 得 充 分 就 对 谁
总第 １ ８期 ０
２１ Ｏ Ｏ年 １ 月
甘 肃 政 法 学 院 学 报
Ｊ ｕ ｎａ ｆ Ｇａ ｓ ｎ ｔｔ ｅ ｏ ｌｔｃ ｌＳｃｅ ｅ ａ ｄ Ｌａ ｏ ｒ ｌｏ ｎ ｕ Ｉ ｓ ｉｕｔ ｆＰｏ ｉｉａ ｉｎｃ ｎ ｗ
Ｇ ｅ ｒ ｌＮ ｏ ０ ｎｅ ａ ．１ ８
Ｊｎ ，０ ０ ａ ． ２ １
【 法律 方 法 与司 法 能动 ＂ 题 讨 论】 “ 专
【 者 按】 别 于传统 严格规 则 主义 的司 法克制 ， 法能动 主 义强调 司法裁判 者要 积极发 挥 自己的智识努 力 ， 编 区 司
最 大 可 能 的 发 现 法 律 真 实 ， 创 造 性 地 运 用 其 手 中 的 权 力 ， 大 可 能 地 化 解 社 会 矛 盾 、 进 社 会 公 平 。 这 一 要 最 促 司 法 理 念 的 提 出是 基 于 对 形 式 法 治 弊 端 和 缺 陷 的 矫 正 考 虑 ， 其 延 伸 发 展 必 将 产 生 一 个 更 为 危 险 、 为 重要 但 更
而有 说服力 ， 的观点 当属正 确 结论 。如何进 行充 分 而系 统 的法律 论 证 呢？ 我们 可 以从 法 律论 证 的性 质 和 谁
规 则 等 角 度 探 讨 。 法 律 论 证 的 性 质 说 明 司 法 有 其 能 动 性 ， 法 律 论 证 置 于 动 态 背 景 — — 一 论 辩 之 中讨 论 ， 把 从
律 解 释 学 的 谱 系— — 一 种 历 史 解 释 的 尝 试 》 篇 文 章 ， 这 一 问题 进 行 学 理 分 析 ， 期 引起 更 多 学 人 的 关 注 。 三 就 以
法 律 论 证 的 性 质 和 规 则
— —
司 法 的 能 动 性 及 其 限度
张 静 焕
（ 南 大学 法学 院 ， 南 海 口 ５ ０２ ） 海 海 ７ ２ ８
析： 如何 理性 考量 司法 能动在 当下 中国司 法实践 中的运行 逻 辑？其 边 界 与限度 又在 哪 里？ 法官 的 自由裁量 如 何进 入 司法程序 ？ 法官如何 创 造性 的在 司法过 程 中使 用 民 间规 范进行 纠纷 处理 ？如何规 范法律人 法律 思 维、 法律 解释 、 法律 推理 、 法律 论证 、 法律 漏 洞补 充等 法律 方 法在 司法过程 中的运 用？这 些 问题 不仅是 一个制
认 识论 、 逻辑 学和 法律 的角度 看 ， 法律论 证需 要考 虑一些 具体 的规 则 ， 这些 规则 表 明了 司法 有其 限度 。
一
、
法 律 论 证 的涵 义
论 证是 指通过 一定 的理 由来 支持某 种 主张 、 陈述 、 断 的正确根据 和 判
度 设 计 与 价 值 选 择 的 问 题 ， 能 还 涉及 到 法律 职 业 共 同体 法 律 方 法 的 规 范 与 统 一 。本 栏 目特 邀 请 谢 晖教 授 可
策 划 组 织 了《 律 论 证 的 性 质 和 规 则 — — 司 法 的 能 动 性 及 其 限 度 》 《 刑 法 定 原 则 与 我 国 的 能 动 司 法 》 《法 法 、罪 、
的潜 在 问题 ： 强调 司法能动 非但 不能促 进社 会公 平 ， 反 可 能造成 法 官擅 断 与 司法 恣意 ， 至危 及 司 法公 正 相 甚
与 中 立 的 价 值 预 设 。 因此 ， 何 既 发 挥 法 官 的 主 观 能 动 性 ， 时 ， 不 因此 而 造 成 司 法 恣 意 ， 能 最 大 可 能 地 如 同 又 还 促 进 社 会 正 义 ， 每 个 法 律 人 必 须 直 面 的 深 刻 问 题 。 应 对 这 一 问题 ， 需 要 对 以 下 问题 进 行 学 理 上 的 探 讨 分 是 就
摘 要 ： 律 论 证 过 程 中 ， 辑 、 辞 和 论 辩 方 法 都 是 必 要 的 ， 们 需 要 明 确 强 调 的 是 以 下 两 点 ： 律论 证 需 要 理 性 讨 论 ； 法 逻 修 我 法
逻 辑 演 绎 的 有效 性 是 法律 理性 形 成 的基 础 。法 律 论 证 的性 质 ： 律 论 证 是解 决 法 律 “ 题 ” 方 法 ； 律 论 证 是 创 造 性 适 用 法 法 问 的 法 律 的 方 法 ； 律 论 证 是 寻 求 一 般 性 前 提 理 由 的方 法 ； 律 论 证 是 批 判 性 的 、 面 的 、 证 的思 维 方 法 。法 律 论 证 的性 质 说 明 司 法 法 全 辩 法 有 其 能 动 性 。 把法 律论 证 置 于动 态 背 景 — — 论 辩 之 中 讨 论 ， 认 识 论 、 辑 学 和 法 律 的 角 度 看 ， 律 论 证 需 要 考 虑 一 些 具 从 逻 法 体 的 规 则 ， 些 规 则 表 明 了司 法 有 其 限 度 。 这
关 键 词 ： 律 论 证 ； 法 ； 则 ； 辑 法 方 规 逻 中 图 分 类 号 ： ７ ＤＦ １ 文献 标 识 码 ： Ａ 文章 编 号 ：０ ７ ７ ８ ２ １ ） １０ ４ ８ １ ０ — ８ Ｘ（ ０ ０ ０ — ０ ３０
从 狭 义 的角 度 来 讨 论 法 律 论 证 ， 律 论 证 就 是 对 法 律 解 释 、 洞 补 充 所 确 认 的 作 为 法 律 推 理 大 前 提 的法 法 漏 律 的 正 当性 与 可 接 受 性 所 做 的 说 明 。 运 用 不 同 的 方 法 ， 有 不 同 的 解 释 结 果 ， 法 律 人 来 说 ， 论 证 得 充 分 就 对 谁
总第 １ ８期 ０
２１ Ｏ Ｏ年 １ 月
甘 肃 政 法 学 院 学 报
Ｊ ｕ ｎａ ｆ Ｇａ ｓ ｎ ｔｔ ｅ ｏ ｌｔｃ ｌＳｃｅ ｅ ａ ｄ Ｌａ ｏ ｒ ｌｏ ｎ ｕ Ｉ ｓ ｉｕｔ ｆＰｏ ｉｉａ ｉｎｃ ｎ ｗ
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【 者 按】 别 于传统 严格规 则 主义 的司 法克制 ， 法能动 主 义强调 司法裁判 者要 积极发 挥 自己的智识努 力 ， 编 区 司
最 大 可 能 的 发 现 法 律 真 实 ， 创 造 性 地 运 用 其 手 中 的 权 力 ， 大 可 能 地 化 解 社 会 矛 盾 、 进 社 会 公 平 。 这 一 要 最 促 司 法 理 念 的 提 出是 基 于 对 形 式 法 治 弊 端 和 缺 陷 的 矫 正 考 虑 ， 其 延 伸 发 展 必 将 产 生 一 个 更 为 危 险 、 为 重要 但 更
而有 说服力 ， 的观点 当属正 确 结论 。如何进 行充 分 而系 统 的法律 论 证 呢？ 我们 可 以从 法 律论 证 的性 质 和 谁
规 则 等 角 度 探 讨 。 法 律 论 证 的 性 质 说 明 司 法 有 其 能 动 性 ， 法 律 论 证 置 于 动 态 背 景 — — 一 论 辩 之 中讨 论 ， 把 从
律 解 释 学 的 谱 系— — 一 种 历 史 解 释 的 尝 试 》 篇 文 章 ， 这 一 问题 进 行 学 理 分 析 ， 期 引起 更 多 学 人 的 关 注 。 三 就 以
法 律 论 证 的 性 质 和 规 则
— —
司 法 的 能 动 性 及 其 限度
张 静 焕
（ 南 大学 法学 院 ， 南 海 口 ５ ０２ ） 海 海 ７ ２ ８
析： 如何 理性 考量 司法 能动在 当下 中国司 法实践 中的运行 逻 辑？其 边 界 与限度 又在 哪 里？ 法官 的 自由裁量 如 何进 入 司法程序 ？ 法官如何 创 造性 的在 司法过 程 中使 用 民 间规 范进行 纠纷 处理 ？如何规 范法律人 法律 思 维、 法律 解释 、 法律 推理 、 法律 论证 、 法律 漏 洞补 充等 法律 方 法在 司法过程 中的运 用？这 些 问题 不仅是 一个制
认 识论 、 逻辑 学和 法律 的角度 看 ， 法律论 证需 要考 虑一些 具体 的规 则 ， 这些 规则 表 明了 司法 有其 限度 。
一
、
法 律 论 证 的涵 义
论 证是 指通过 一定 的理 由来 支持某 种 主张 、 陈述 、 断 的正确根据 和 判
度 设 计 与 价 值 选 择 的 问 题 ， 能 还 涉及 到 法律 职 业 共 同体 法 律 方 法 的 规 范 与 统 一 。本 栏 目特 邀 请 谢 晖教 授 可
策 划 组 织 了《 律 论 证 的 性 质 和 规 则 — — 司 法 的 能 动 性 及 其 限 度 》 《 刑 法 定 原 则 与 我 国 的 能 动 司 法 》 《法 法 、罪 、
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与 中 立 的 价 值 预 设 。 因此 ， 何 既 发 挥 法 官 的 主 观 能 动 性 ， 时 ， 不 因此 而 造 成 司 法 恣 意 ， 能 最 大 可 能 地 如 同 又 还 促 进 社 会 正 义 ， 每 个 法 律 人 必 须 直 面 的 深 刻 问 题 。 应 对 这 一 问题 ， 需 要 对 以 下 问题 进 行 学 理 上 的 探 讨 分 是 就
摘 要 ： 律 论 证 过 程 中 ， 辑 、 辞 和 论 辩 方 法 都 是 必 要 的 ， 们 需 要 明 确 强 调 的 是 以 下 两 点 ： 律论 证 需 要 理 性 讨 论 ； 法 逻 修 我 法
逻 辑 演 绎 的 有效 性 是 法律 理性 形 成 的基 础 。法 律 论 证 的性 质 ： 律 论 证 是解 决 法 律 “ 题 ” 方 法 ； 律 论 证 是 创 造 性 适 用 法 法 问 的 法 律 的 方 法 ； 律 论 证 是 寻 求 一 般 性 前 提 理 由 的方 法 ； 律 论 证 是 批 判 性 的 、 面 的 、 证 的思 维 方 法 。法 律 论 证 的性 质 说 明 司 法 法 全 辩 法 有 其 能 动 性 。 把法 律论 证 置 于动 态 背 景 — — 论 辩 之 中 讨 论 ， 认 识 论 、 辑 学 和 法 律 的 角 度 看 ， 律 论 证 需 要 考 虑 一 些 具 从 逻 法 体 的 规 则 ， 些 规 则 表 明 了司 法 有 其 限 度 。 这