法律论证的性质和规则——司法的能动性及其限度
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中国能动司法研究_司法制度论文中国能动司法研究一、能动司法提出的背景中国经历了一个漫长的封建时期，又受到了西方列强的迫害，中国的起步比西方国家晚了几百年，因此中国的法治发展进程也落后于西方发达资本主义国家。
马克思在其《资本论》中提出，经济基础决定上层建筑，随着中国社会主义的建立，市场经济的发展，中国国民生产总值的提高，中国的经济发生了翻天覆地的变化，伴随而来的便是政治上的革新、文化上的进步。
二十一世纪，中国的法治又有了新的革新，即中国特色社会主义法治理念的提出。
中国不同于其他社会主义国家，她有自己的辉煌史和血泪史，中国的经济经历了一个别具特色的发展，中国的法治亦应别具特色。
顺应社会主义法治理念的提出，司法为民、司法大众化、司法理念转型成为迫切需要解决的问题，而能动司法的提出便是一项重要举策，这就本文由论文联盟http://收集整理要求我们在司法过程中充分发挥能动司法的最大作用，积极司法，有效司法，充分合理的利用一切可利用的合法资源。
另外，我们应该意识到法律是被发现的，而不是被创造的，每当发生了一件事或者一类事件，对应此类情况的法律便会被发现继而制定出来，可以说社会是法律的母体，但是社会是在不断变化发展的，而法律为了能更好的引导公众合法行事必须以成文的形式确定下来，因此，已经制定的法律不能解决社会发展过程中遇到的新问题、新情况，这就要求司法人员在保证法律对社会的统帅作用的前提下，充分发挥自己的主观能动性，能动的运用成文法律，全面的看待问题，妥善的解决纠纷。
面对全球金融危机，国内民众对日益增长的诉讼需求，我们开始了探寻中国司法自主道路的步伐。
2009年最高人民法院院长王胜俊提出“能动司法”，他强调：“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局必然选择。
”这一讲话的提出，掀起了各级法院倡导能动司法、践行能动司法、坚持走能动司法道路的热潮。
学术界也对能动司法进行研究和界定，但却出现了背离中国语境这一前提与核心的问题，即混淆了能动司法和司法能动主义二者的概念。
能动司法依据空间和限度江必新
能动司法：依据、空间和限度江必新【学科分类】司法【出处】光明网【摘要】能动司法当前已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分，也成为法学界和司法实务界研究的一个重要理论话题和现实课题。
本刊此前曾发表著名法学家、江苏省高级人民法院院长公丕祥的长篇文章《应对金融危机的司法能动》，阐述他从应对金融危机司法实践中积累的有关能动司法的认识和思考，刊载过最高人民法院院长王胜俊在江苏专题调研时发表的重要观点《能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需要》，今天以整版篇幅刊载著名法学家、最高人民法院副院长江必新的重要文章《能动司法:依据、空间和限度》。
这篇文章对能动司法的理论依据和现实依据、作用空间和能动领域、程度和限度等进行了深入、深刻的论述，相信对推进能动司法的理论研究和司法实践将发挥积极的作用。
正如本文指出的，关于能动司法的内涵、意义、规则等还需要进一步深化认识、细化规范;实践中还有大量的问题需要解决。
本刊愿为广大专家学者和法律工作者继续研究探讨这一理论话题和现实课题提供平台，为进一步深化对能动司法的认识，推动能动司法的实践尽一点心力。
【写作年份】2010年【正文】传统的法学理论突出强调司法的被动性，认为从司法权运作方式看，主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式，故被动性（或消极性）被认为是司法权的基本特征，司法克制成为司法的内在规律，并因此与具有主动、积极特色的行政权形成鲜明对比。
这种观念对中国法学教育和司法实践也产生了深刻影响。
同时，随着社会的发展，近现代以来司法能动主义的观念在西方日渐受到重视，主张法官在司法过程中应当根据社会的需要，采取灵活的方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。
长期以来，司法就在司法克制和司法能动两种观念的影响和并存下前行。
2009年以来，面对国际金融危机所导致的全球性经济危机和经济衰退，各国纷纷采取了积极的财政货币政策和贸易政策挽救危局。
转变司法理念 充分发挥司法能动性
转变司法理念充分发挥司法能动性司法理念是人们在认识司法客观规律过程中所形成的基本观念，是指导司法者进行司法活动的思想准则。
从古到今，人类对司法的要求已经达成了共识，这就是司法的终极目的是为了实现正义。
而正义是人类普遍认为的崇高价值，是指具有公正性、合理性的事物。
它是一个相对的概念，是有条件的、受制约的、可变的概念。
因此，在不同的时代、不同的社会阶段、不同意识形态、历史文化传统等，人们对正义的理解和认识并不完全相同，所以在构建和谐社会的社会主义的今天，正义就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民的内部矛盾和其他社会矛盾得到正确的处理。
针对司法理念来说，其追求正义的过程就是要充分地发挥司法能动性，最大限度地彻底地解决纠纷。
充分发挥司法能动性是构建和谐社会的要求。
司法是法治社会中一个极富实践性的基本环节，是连接国家与社会之间的主要桥梁，是法律制度是否完备的监测站，是实现公平正义的殿堂。
它既是一个以审判为核心的、结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系，又是一个处于不断发展中的概念。
司法体系存在的目的和作用就是为了承认和保护社会利益多元化的政治关系、经济关系、财产关系和人身关系，解决纠纷，稳定社会秩序。
而要达到这个目的，实现这个任务，必须充分发挥法官的司法能动性。
充分发挥司法能动性是司法本身的要求。
法律的普遍性是法的确定性的因素之一。
其含义是法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为，而是一般的人和行为，可反复适用。
法律要将普遍性作为制定原则，是因为法律是人们生产生活的基本规范，要对人们的一般行为有预期的效果。
然而这种普遍性适用的是个别的人和个别的行为，因此在适用中有的时候不免会发生例外的情况。
对于这种例外的情况，是不能直接适用法律条文的。
其次是法的相对性。
相对是指有条件的，有限的，暂时的。
对于法，这个由人所制定的规则来说，自然是具有相对性的。
因为人的理性是有限的，这就导致了法律存在疏漏，因而具有不完备性。
法理学背诵薄讲义-法律论证
法理学背诵薄讲义-法律论证一、简答法律论证的含义及特点概念在司法过程中对判决理由的正当性、合法性或合理性进行论证，即在诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实、得出结论的思维过程。
法律论证的目的，是从多种合理甚至合法的法律主张中论证出最佳选择。
特征（1）法律论证理论是对传统法律教义学和解释理论的超越，它意识到法律三段论的局限，强调“法外”因素在法律正当性论证（证成）中的意义，属于合情理论证（即似真论证）。
（2）法律论证一般由两个部分组成，即法律问题和事实问题，但由于事实、法律、社会等因素的变化，论证的结论有可能被证伪或被修正，即在法律论证看来，结论不是绝对的，具有可废止性，也可称为可改写性或可证伪性。
二、论述法律论证的正当性标准（2016年简答，2017年/2019年分析论述）内容的融贯性（1）即追求“价值与事实、整体与部分、规则与原则、原理与精神的系统性、连贯性和一致性，以及法律体系与外部社会”之间的内外融贯。
（2）既追求法律意义的合法性，又要追求广泛意义上的正当性，即社会认同——包括道德评价和利益平衡、消弭事实与价值之间的差异等。
程序的合理性法律论证理论建立在对结论的非绝对性、非唯一性认知上，论证过程的合理、公正决定着结论的正当性，因此，应建立相应的程序标准。
（1）在谈判、调解、仲裁、听证会、论证会、法庭辩论和审判等各种机制和程序中，均有相应的程序规则。
（2）司法程序尤其强调“公开性、严格性、对抗性、程序合法性”，而非司法程序则侧重“非公开性、灵活性、非对抗性、结果合理性”。
依据的客观性和逻辑有效性（1）从依据的客观性看，法律论证不是完全主观和随意的主张，而是必须依据基本的法律和社会规范以及合理的逻辑规则达成。
（2）从逻辑有效性来看，在论证中需要遵循基本的形式逻辑规则，如概念的一致性、逻辑的严谨性、因果关系的客观性，等等。
效果最优性当代中国法律论证，要跳出形式主义、教条主义，充分考量方案所产生的社会效果，努力实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。
司法的法律逻辑与论证方法
司法的法律逻辑与论证方法在司法领域，法律逻辑与论证方法是至关重要的。
司法的法律逻辑是指在司法实践中遵循的一种思维模式和推理方式，而论证方法则是指在司法过程中用来证明事实和推理判决结果的方法。
本文将从司法的法律逻辑和论证方法两个方面进行探讨。
一、司法的法律逻辑法律逻辑是司法活动中基本必备的能力。
它是指在判决案件时，法官需要运用逻辑思维，建立起一个合乎逻辑的判断过程。
首先，法律逻辑要求法官对案件中的法律事实、证据、法理进行仔细分析和逻辑推理，确保逻辑严密和合理。
其次，法律逻辑要求法官要有较好的判断力和辨析能力，能够正确认定案件的关键事实，并运用法律原则进行推理和决策。
最后，法律逻辑还要求法官要善于利用法律规则，推演和扩展法律规则的适用范围，以形成统一、系统的法律体系。
二、司法的论证方法在司法领域，合理的论证方法对于保障判决结论的正确性和合法性起着重要作用。
合理的论证方法需要包括以下几个方面的内容：首先，法官应该建立事实与法律之间的联系，通过搜集、审查、筛选和鉴别证据，形成一个接近真实案件情况的事实认定。
其次，法官应该按照法律规定和司法解释，对法律问题进行分析和解释。
这需要法官对法律法规有扎实的掌握和理解，并能够将其运用到案件具体细节中。
最后，法官应该全面考虑案件的各个方面因素，综合权衡，形成切实可行的解决方案。
三、法律逻辑与论证方法的重要性法律逻辑和论证方法在司法实践中具有重要的意义。
首先，它们是确保司法判决公正、合法的基础，可以保障当事人的合法权益。
只有经过合理的推理和论证，才能确保判决结果的正确性和公正性。
其次，法律逻辑和论证方法有助于解决争议和纠纷，维护社会秩序和稳定。
司法的公正与稳定是社会发展和进步的基石，而合理的法律逻辑和论证方法能够为此提供有力保障。
综上所述，司法的法律逻辑和论证方法在司法实践中具有重要的地位和作用。
法律逻辑要求法官要有扎实的法律知识和严密的推理能力，以确保判决结果的正确性和公正性。
法律作为社会治理工具的正当性依据及其限度
2011年第6期山东社会科学No．6总第190期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．190·法学研究·法律作为社会治理工具的正当性依据及其限度谭志福（山东大学哲学与社会发展学院，山东济南250100）［中图分类号］DF0［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2011］06－0161－03一、法律作为社会治理工具的正当性依据我们为什么需要法律？在所有需要回答的问题中，这也许是最值得我们首先认真考虑的问题。
世界从本质上来说是一种秩序，没有秩序的“世界”充其量只能被称之为混沌。
我们所谓的外部世界其实是以我们心中的内在秩序来界分的。
物理世界自有其规律，动物界的秩序我们称之为丛林法则，而无论处在什么发展阶段的人类社会都需要特定的秩序，没有秩序的社会是不可想象的，而维系这些秩序的规范的表现形式常常是我们区分这些社会的标志。
我们根本无须为秩序的合法性进行论证，它的合法性就存在于人类的切实感受当中。
人类社会的演进，是一种秩序取代另一种秩序，在另外的意义上就是一套规范取代另一套规范。
每一个“新社会”都是以自己的“新规范”来论证自己的合法性的，当然并不排除在后的“新秩序”为了批判在前的“旧秩序”，通过论证自己的新秩序是符合更古老的秩序来论证自己的合法性。
但就我们理智所能洞察的历史演进的实然的进程而言，确实是人类理智所形成的规范创生并支撑着一个又一个的“新社会”。
规范不同则社会不同，改造社会则必须改造规范。
我们要想有意识地使我们的社会朝着特定的方向发展，必先从改造我们的规范入手。
总之，人类自从组成社会就无往不是生活在一定的秩序当中。
与那些按照良好规则———如果这也能称之为秩序规则的话———生活的动物相比，人类的天性里似乎掺杂了更多反叛的成分，总是不愿意循规蹈矩，而希望去挑战规范、破坏秩序。
当然，从这种倾向里分离出的积极成分———或者称之为对自由的偏好和向往———确是人类生存的目的本身，乃至有哲学家曾言：“宁做痛苦的人，不做快乐的猪。
司法能动性何以实现
司法能动性何以实现？——以最高人民法院司法解释为分析基础张榕厦门大学法学院教授上传时间:2008-8浏览次数:2048 字体大小：大中关键词: 司法能动性/司法解释/规则创制/判例内容提要: 司法过程中法官在法律适用中的自由裁量权体现了司法能动性。
我国主要是由最高人民法院发布大量抽象性司法解释的方式来指引法官在个案审理中的法律适用,这种司法能动性的行使方式在理论界和实务界引发了一定的争议。
我们应当客观地看待我国最高法院的司法解释权,而在未来的发展中,我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上,辅以判例,并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。
司法能动性关涉法官在司法过程中的能动司法问题, 其最直接地体现为法官在法律适用中的自由裁量权。
与司法能动相对应的概念是司法克制, 司法克制要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志, 而尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。
当然, 要对司法能动与司法克制作绝对的区分是极为困难的, 事实上, 司法能动和司法克制是法官进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题, 司法能动主义的维护者强调的是法官为了“实现正义”的使命, 从而轻视对司法权的限制, 而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制, 并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。
司法能动主义究竟是自由的保障或是安全的威胁, 即便在有“法官造法”传统的美国也是极具争议的问题。
[1]导论而法官在法律适用中的自由裁量权主要体现为法官对法律的解释, 世界各国法律发展的历史可以说明, 对于法官在司法过程中是否有权解释法律的问题已无太大的争议, 例如, 大陆法系国家曾经绝对地奉行分权理论而严禁法官解释法律, 法律解释权由立法机关享有。
但最终禁止法官解释的一切努力都无济于事, 立法机关其实无力应对极其琐碎的解释活动,而法官对于复杂的案件又不得不进行法律解释, 因此, 在经历了一番曲折的过程之后, 不管是否得到法律的公开承认, 大陆法系的法官在事实上最终掌握了法律解释权。
研究生考试考研法律硕士专业基础(法学397)测试试卷及解答
研究生考试考研法律硕士专业基础(法学397)测试试卷及解答一、单项选择题（本大题有20小题，每小题1分，共20分）1、下列关于法的本质与特征的说法中，不正确的是：A. 法是由国家制定或认可的行为规范。
B. 法体现的是统治阶级的整体意志和根本利益。
C. 法是由社会物质生活条件决定的。
D. 法是由国家强制力保证实施的行为规范。
（答案：D）【解析】本题考查的是法的本质与特征。
选项A正确，法是由国家制定或认可的，这是法的一个重要特征；选项B正确，法体现的是统治阶级的整体意志和根本利益，这是法的本质属性之一；选项C正确，法是由社会物质生活条件决定的，这是马克思主义法学的基本观点；选项D不正确，虽然法由国家强制力保证实施是其显著特征之一，但并非所有行为规范都需要国家强制力来保证实施，如道德规范主要依靠社会舆论和内心信念来约束人们的行为。
因此，正确答案为D。
2、在刑法理论上，关于事实认识错误的表述，下列哪一选项是正确的？A. 甲某误将乙某当作正在实施不法侵害的丙某进行防卫，致乙某轻伤。
甲某的行为属于假想防卫B. 丙某为抢劫而误将白糖当作砒霜投入被害人食物中，丙某的行为属于对象错误C. 丁某欲杀害李某，朝李某开枪，但未打中李某而打中了其身边的张某，致张某死亡。
丁某的行为属于打击错误D. 戊某欲盗窃一般财物，却误将枪支当作一般财物而窃取，戊某的行为属于抽象的事实认识错误答案：C解析：本题考查事实认识错误。
事实认识错误包括客体错误、对象错误、手段错误、打击错误和因果关系错误。
选项A，假想防卫，是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。
对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。
甲某误将乙某当作正在实施不法侵害的丙某进行防卫，致乙某轻伤，甲某的行为属于假想防卫，但假想防卫不是事实认识错误的一种类型。
因此，A选项“甲某的行为属于假想防卫”表述错误。
大学法理学知识考试(习题卷17)
大学法理学知识考试(习题卷17)第1部分：单项选择题，共48题，每题只有一个正确答案,多选或少选均不得分。
1.[单选题]教材中的对世权利( )也称( )A)基本权利B)绝对权利C)普通权利D)第一性权利答案:B解析:试题难易程度：易见“权利和义务的分类”各知识点。
在法考中，绝对权利、对世权利和相对权利、对人权利的用法较为常见。
题型：2.[单选题]在法律解释中，从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义的方法，被称为（ ）A)历史解释B)体系解释C)文义解释D)逻辑解释答案:C解析:3.[单选题]法的历史类型更替的根本原因是( )。
A)历史的自然发展B)人类有意识的选择C)科学技术的发展D)社会基本矛盾的运动答案:D解析:4.[单选题]对人的效力我国采取的是( )A)属地主义B)属人主义C)保护主义D)以属地主义为主,兼顾属人主义和保护主义答案:D解析:5.[单选题]我国的立法体制是指( )A)立法技术水平B)立法的规划C)立法的分工D)立法权限的划分答案:D解析:6.[单选题]下列说法中正确的是( )A)私法行为的为与不为、为的方式等一般受到法律的限制，公法行为则具有较大的可选择性B)积极行为就是合法行为，消极行为就是违法行为C)主行为违法或无效，从行为亦违法或无效D)公权利主体从事的行为都是公法行为，私权利主体从事的行为都是私法行为答案:C解析:试题难易程度：难法律行为的分类-公法行为与私法行为、积极行为与消极行为、主行为与从行为题型：7.[单选题]根据法律规定人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行事，这体现了法律的（ ）作用。
A)指引B)评价C)预测D)教育答案:C解析:法的规范作用可以分为指引，评价，教育，预测和强制五种。
A项，指引作用是指法对本人的行为具有引导作用，不符合题意，排除。
B项，评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断，衡量他人行为合法与否的作用，不符合题意，排除。
C项，法的预测作用是指人们根据法律可以预先估计相互间将有怎样的行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排，符合题意，当选。
司法的法理与能动司法的限度——一个内在视角评论的论纲
院 的本质属 性、 司法的基本规律 、 定纷止 司法 ”内在性支 持司法权 “ 依法独 立行
正是基 于如 上因素的考虑 ，司法机 争和司法公正。尤其是第一点， 要从人 使 才是问题的一个关键面相。 而这个问
能够且应该超越法条而求得正义。 于是 ， 具体表达。
达成共识的标准。但是基于 。 形式法治 观 和。 形式合理性 ” 在民众法律意识中 的误解、 隔膜甚至缺位 ， 法律实践中会发 生所谓“ 依法而不合理 的情形。如果不 能从法律意识和法律思维方面内在性地 理解和接纳这种“ 法治的代价 ， 如果允
辽 宁公 安 司法 管理干 部学 院学报
通民众 “ 各私 其私 之 本能而产 生和持有 公平正义 出发推进能动 司法 ” 。嗍 样的司法模式与裁判方法 ，法律人显示 的 理” 就很有可 能会成为质疑 乃至瓦解 可 以看 出 ， 能动司法 理念 的提出 出了极为复杂的态度。 叫旦 在本文看来 ， 法 律 思 维与 现 代 法 治理 念 的观 念 性 因 有着鲜明而具体的实践指向，这就是法 在当代 中国的司法场景中 ， 如何让 。 能动
司法 的法理与能论纲
摘
要： “ 能动 司法” 作 为一个 中国式 问题的特殊性在 于法律意识场景 中的“ 明辨是非” 与“ 惩 恶扬 善” 的功能性期待和 负载 。理 解
“ 能动 司法” 问题 的关键在于理解司法权的性质。在 当代 中国的司法场景 中， 如何让“ 能动 司法” 内在性支持 司法权“ 依 法独 立行使”
才是问题 的一 个关键面相。而这个问题 关涉到两个方面， 一个是 司法权“ 独立行使” ， 而不是 来 自其他非 司法部 ｆ ｌ 的干预 ， 另一方面
是 司法权如何 “ 依法” 而不是依据其他非法律根据的行使 。这 两方面的 问题 所在 才是 “ 能动 司法” 在 中国成为一个特殊性 问题 的根
试论我国能动司法的正当性
2010年第6期(总第81期)黑龙江省政法管理干部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C ad r e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd LawN o．62010(s m N o．811试论我国能动司法的正当性雷晶(上海交通大学凯原法学院，上海200240)摘要：能动司法包括审判上的能动司法和审判外的能动司法，具有情法兼容、调判结合等特点。
在中国完全遵守西方传统的司法克制的运作方式，效果不尽如人意，从法的运作和权利意识的关系来看，能动司法在遵守了西方基本法治理论的基础上，与中国的传统法文化相适应，有助于提高司法公信力、增强公民权利意识．是一个良性循环的法律运作方式，可以为西方法律制度在中国运作提供一个正当性基础。
关键词：能动司法；正当性；权利意识；法的运作中图分类号：D F D l文献标志码：A文章编号：1008—7966(20i o)06一0009—042008年国际金融危机爆发，我国也受到了国际金融危机的影响。
为了应对金融危机，响应中央提出的“保增长、保民生、保稳定”的方针，从2008年底开始，最高人民法院发布了<关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》等一系列的指导意见。
2009年8月27日至31日，最高人民法院院长王胜俊专程到江苏的南京、无锡等地调研时强调，“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”。
“能动司法”的理念由此明确提出。
关于“能动司法”的研究数量很多，大多集中在“能动司法”的具体实践、与美国司法能动主义的对比以及能动司法的限度等方面，但是很少从理论上研究“能动司法”的正当性基础。
本文中笔者尝试从法的运作和权利意识之间的关系的角度论证“能动司法”理念的正当性基础。
在论证之前首先必须对中国语境下的“能动司法”的内涵作一个简单的界定。
能动司法：依据、空间和限度
能动司法：依据、空间和限度传统的法学理论突出强调司法的被动性，认为从司法权运作方式看，主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式，故被动性（或消极性）被认为是司法权的基本特征，司法克制成为司法的内在规律，并因此与具有主动、积极特色的行政权形成鲜明对比。
这种观念对中国法学教育和司法实践也产生了深刻影响。
同时，随着社会的发展，近现代以来司法能动主义的观念在西方日渐受到重视，主张法官在司法过程中应当根据社会的需要，采取灵活的方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。
长期以来，司法就在司法克制和司法能动两种观念的影响和并存下前行。
2009年以来，面对国际金融危机所导致的全球性经济危机和经济衰退，各国纷纷采取了积极的财政货币政策和贸易政策挽救危局。
中国经济也面临严峻的挑战，党中央适时提出保增长、保民生、保稳定的工作方针，各行各业围绕这一中心任务积极采取对策措施。
最高人民法院提出“三个至上”工作指导思想和“为大局服务，为人民司法”工作主题，全国法院立足于充分发挥审判职能，创新开拓工作思路，积极有效地保障了经济社会平稳健康发展。
在这一背景下，许多法院适当延伸、扩大审判服务领域，强调加强“能动司法”，受到了各界广泛关注。
是能动司法还是谨守司法克制，是积极司法还是消极司法，多年来争议不断。
比较鲜明的几种倾向是：有的认为司法过程要恪守被动性、消极性、中立性这些基本特征，不宜过分强调能动司法；有的认为法院既然依法裁判，能动性的空间客观上就非常小，主要体现为消极性、被动性；有的认为从当前国情出发，“司法机关还是消极被动为好”；有的则主张要大力弘扬能动司法。
笔者认为，从司法权本身的规律看，能动与被动是司法的一体两面，司法的被动性更多的只是对司法的某个阶段的程序要求，而不是对司法的整体价值判断。
就整个司法运作过程，整个司法权行使而言，积极能动是主要方面，消极被动是次要方面。
司法过程能动性的理性思考
司法过程能动性的理性思考杨秀清2012-08-22 17:55:59 来源：《河北法学》2012年一、问题的提出随着经济与科技的迅猛发展，20世纪以后，民事纠纷和民事诉讼领域发生了众多变化，涌现出大量的现代型纷争和诉讼。
这些诉讼把各种对社会、政治以及政策决定来说都很重要的问题带进了法院。
由于诉讼必须以权利主张（或一定法律关系的主张）的形式表现出来，所以在这类诉讼中经常出现把一些并没有得到实体法规范及其传统理论体系承认的利益、地位也作为法律上的权利主张并要求法院承认的情况，这的确可以称之为权利的泛滥现象{1}。
正因为如此，基于此类权利而进行诉讼的当事人的命运极其不幸，如在我国曾颇具影响力的松花江污染案件 [1]以及湖北2227户梨农败诉案 [2]即是很好的例证。
然而，掩卷而思，面对日益增多的虽无既有权利依据，但人们似乎在根据一种具有合理性的“新的权利”诉诸司法的要求时，法院究竟应当将该当事人提出的无既有权利依据的请求视为对诉诸司法权利的滥用而直接不予受理或者驳回，还是立足于对当事人私权利益予以救济与各种利益的权衡、甚至更为深远的发展利益而重新审视司法过程的功能？换言之，司法过程的功能究竟是消极的，即单一的实现既有权利的功能，还是既有实现既有权利的功能，又有生成权利的功能，即司法过程具有能动性？对司法过程功能的界定离不开对诉讼构造的理解。
在现代法治社会，裁判请求权作为一项基本权利，一般来说，是指任何人在其权利受到侵害或者与他人发生争执时都享有的请求独立的不偏不倚的司法机关公正审判的权利{2}。
裁判请求权已被许多国家的宪法确认，成为一国公民的一项基本权利，其基本内容包括：诉诸司法的权利与公正审判请求权。
因此，对当事人的人格尊严的尊重以及对当事人的程序主体地位的尊重，最根本的就是要尊重当事人的基本程序权利，即要尊重当事人的裁判请求权。
为此，一个人能否进入法院获得公正的司法救济，即其裁判请求权能否得到充分有效的实现是衡量一个国家司法水平高低和法治实现程度的重要标尺。
司法能动主义更有利于VS不利于维护社会正义辩论赛 反方辩词一辩、二辩、三辩、四辩发言稿
司法能动主义更有利于VS不利于维护社会正义辩论赛反方辩词一辩、二辩、三辩、四辩发言稿反方一辩发言稿：尊敬的评委、各位辩手：司法能动主义是一种立法思想，主张司法机关在执行职责时应该积极参与社会事务，以推动社会变革和实现社会正义。
然而，我们认为司法能动主义更有利于维护社会正义的观点是错误的。
首先，司法能动主义容易滥用，会导致司法机关在执行职责时超越自己的权限，对社会造成不可估量的损害。
例如，司法机关可能会滥用权力打压政治异见人士、追求个人私利，甚至参与不正当的商业活动。
这些行为都会破坏司法公正，使社会陷入混乱。
其次，司法能动主义会削弱公民的自由权利，限制社会的发展。
如果司法机关过于积极地干预社会事务，就会限制公民的自由权利，影响社会的创新和发展。
例如，司法机关可能会限制公民的言论自由、组织自由，阻碍社会的进步和发展。
最后，司法能动主义会加剧司法机关的负担，导致司法效率低下。
如果司法机关过于积极地干预社会事务，就会分散精力，导致司法效率低下。
司法机关本来就面临着巨大的工作压力，如果再加上司法能动主义的要求，就会导致司法机关无法有效地执行职责，使社会陷入混乱。
因此，我们认为司法能动主义不利于维护社会正义，应该反对这种立法思想。
尊敬的评委、各位辩手：司法能动主义是一种立法思想，主张司法机关在执行职责时应该积极参与社会事务，以推动社会变革和实现社会正义。
然而，我们认为司法能动主义更有利于维护社会正义的观点是错误的。
首先，司法能动主义容易导致司法机关的主观判断，使司法公正受到威胁。
司法机关作为国家权力机关，必须遵守法律，依法行使职权。
如果司法机关过于积极地干预社会事务，就容易受到主观因素的影响，使司法公正受到威胁。
例如，司法机关可能会在判决时考虑个人立场、政治因素等因素，使判决结果失去公正性。
其次，司法能动主义容易导致司法机关的行政化，影响司法独立性。
司法机关必须独立于政治权力，以保证司法公正。
如果司法机关过于积极地干预社会事务，就容易被政治权力所控制，影响司法独立性。
法律规范的灵活性与司法适用
法律规范的灵活性与司法适用随着社会的不断发展和进步，法律的作用也愈发凸显。
法律规范作为维护社会秩序和公正的工具，其灵活性与司法适用能力则成为衡量其有效性的重要指标。
本文将从多个角度探讨法律规范的灵活性以及司法适用的重要性。
首先，法律规范的灵活性是保障公正的重要途径之一。
一个灵活的法律体系可以更好地适应社会的发展需求。
由于社会变革的不断进行，以往的法律可能已经不再适用于当下的情况。
在这种情况下，如果法律规范缺乏灵活性，就无法及时针对新问题做出解决方案。
例如，在互联网发展迅猛的今天，网络犯罪频发，传统的法律体系可能无法对此进行有效规范。
因此，需要灵活的法律规范来应对这一新兴问题，保护公民的权益。
其次，司法适用的灵活性也是确保公正的关键。
司法适用是指法官在处理案件时对法律规范进行具体应用和解释的过程。
一方面，法官需要对法律进行恰当的解释，以确保法律适应当下的社会环境和意愿。
另一方面，司法适用还需要考虑到案件的具体情况和涉及的各方利益，不能过于死板地套用规定。
只有在司法适用灵活性得到保障的前提下，司法判决才能更加公正，符合社会的期待。
然而，法律规范的灵活性和司法适用并非可以任意放松。
尽管灵活性与适用力有益于法律体系的健康发展，但过于宽松的灵活性亦会带来问题。
一方面，若法律规范过于模糊、宽泛，就会导致规范的执行存在不确定性，造成法律效力的削弱。
另一方面，司法适用的过度灵活也可能引发主观裁量的问题，使判决结果缺乏一致性和稳定性，不利于社会的秩序维护。
因此，要在法律规范的灵活性和司法适用之间取得平衡。
一方面，法律规范应当具备一定的稳定性和确定性，以确保社会秩序的可预测性。
在法律的制定过程中，应充分考虑各方的利益和关注点，减少对法律的频繁修改和废弃。
另一方面，司法适用需要充分考虑当前社会背景和问题的特殊性，以确保判决结果的公正性和合理性。
此外，法律规范的灵活性和司法适用还需要建立在正当程序和权威性的基础上。
只有在合法合规的前提下，法律的灵活性和司法适用才能被有效地执行和维护。
杨明明(2151070205)法律论证的兴起
法律方法的功能就是在承认“价值有涉”的前提下，为 个人价值和经验的介入提供有章可循的方法通道，使法律者 能凭借各种方法去约束和指导自己的判断行为，以实现法律 应用的目标：形成一个虽非唯一正确的、但要求是在充分论 证基础上的具有说服力的正当性判断。而法律裁判却有时间 压力且必须得到一个明确的结论。在这种要求下，法官必须 做出的判断的合法性、正当性就需要论证。在这方面， 法 律论证起了重要作用。 阿列克西在其《法律论证理论—— 作为法律证立论的理性论辩理论》一书中讨论的核心问题就 是通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求 提供某种理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的） 基础，试图在其设定的限度内于普遍实践论辩和法律论证领 域走出“明希豪森三重困境”。
而说理离不开论证。法律论证是对法律命题（法律判断）的证立
过程，是一个说服听众，讲法说理的过程。正如谢晖教授所说， 法律论证的逻辑永远是“没有独断的真理，只有永恒的对话和诠 释”。法律规范之所以得到服从，除了外在强制力外，最主要的 是要有内在的合理性。“争议不仅要得到实现，而且要以人们看
得见的方式实现。”只有经过论证具有合法性和正当性的裁决才
性或者原则性的表述，当法官面对具体案件时并不能直接
找出可以适用的法律。
同时法律空白的情况也时有发生。而法官又不得拒绝裁判，
因此在许多案件中法官实际上拥有了法律解释权或说自由
裁量权。正如德国学者罗伯特·阿列克西所说“那么在这
种情况下，作出裁判者就因为案件不完全受制于法律规范、 方法论规则和法律体系语句而具有自由裁量的空间，其中 有多种解决办法可供选择。”然而，为了不损害相同问题
司法能动性何以实现
司法能动性何以实现概述司法能动性是指在诉讼过程中，法院依法行使与案件有关的审判权、裁判权和执行权的能力，是司法行为实现的关键要素之一。
司法能动性的实现可以提高司法效率和司法公正，保证法律的有效实施，进一步增强司法权威和公信力。
本文将探讨司法能动性实现的途径和策略。
法律环境的优化司法能动性实现的一个重要前提是优化法律环境，建立完善的法律制度。
这包括完善的法律规范系统、科学的诉讼制度设计、规范的司法裁判流程等。
此外，要加强对法官的选拔和培养，提高法官的专业素质和审判水平，为其行使司法权提供更加科学和准确的依据和指南。
信息化建设的推进信息化建设是实现司法能动性的重要手段之一。
通过建立信息平台，使得法官能够快速获取与案件有关的信息和材料，从而快速做出准确的裁判。
此外，信息化建设还能够提高司法公开度、透明度和便民化程度，为当事人提供更加便捷的诉讼服务。
因此，加强信息化建设是提高司法能动性的必要途径之一。
应用人工智能技术人工智能技术的快速发展，为司法能动性的实现提供了新的思路和手段。
利用人工智能技术，可以实现智能化裁判、法律咨询、智能辅助等功能，提高司法效率，缩短审理时间。
此外，人工智能技术还可以减轻法官的工作压力，提高司法公正性和审判质量，从而进一步推进司法现代化建设。
民事调解机制的完善在司法过程中，民事调解机制的完善也是实现司法能动性的重要手段之一。
通过加强司法调解、人民调解和行政调解等多种调解方式的建立和推广，可以加快纠纷的解决、减轻法院负担，提高司法效率。
此外，民事调解机构不仅可以化解纠纷，更能培养和提高公民的法律素养，从而使得法律得以更好的落地实施。
结论司法能动性的实现，需要政府、司法机关、社会各界的共同努力，需要全面建立、落实、推广各种制度和机制。
通过优化法律环境、推进信息化建设、应用人工智能技术、完善民事调解机制等多种手段，可以有效的提高司法效率和质量，进一步推进司法现代化建设。
当前全社会普遍关注司法公信力问题，在推进司法能动性的同时，要始终坚持法律的严格适用、权利的保护和公正的司法，为维护社会公正和稳定做出自己的贡献。
论环境司法的能动性
论环境司法的能动性作者：李会朋来源：《法制与社会》2013年第32期摘要随着社会经济的发展，环境的污染和破坏越来越严重，许多地方的环境状况已经到了非治理不可的地步。
而由于地方政府的政绩压力，环境问题得不到很好的重视。
虽然环境保护口号很响亮，但环境保护措施的施行依然步履维艰。
环境司法作为环境保护的最后一道防线，应该充分发挥其能动性。
关键词司法能动性第三人参与刑罚创新环境调解中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-098-02一、环境司法能动性的定义司法能动性这个概念是最高人民法院院长王胜俊在《充分发挥司法能动作用保障经济平稳较快发展》的文章中第一次提出的。
司法能动性，其实指的是美国司法审判中的一种理论。
它要求法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。
其基本宗旨是：法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平。
此外，法官有义务通过运用手中的权力为各种社会不公提供司法救济。
豍最高人民法院院长王胜俊提出司法能动性，是基于我国的现实情况提出的。
随着我国的社会发展进入关键期，各类矛盾层出不穷，新的矛盾也是日益显现。
而司法途径作为化解社会矛盾的一种重要方式，在我国社会矛盾高发期应该发挥出其应有的作用。
但是长期以来，由于成文法的固有局限性和司法人员整体素质不高等因素，我国的司法工作一直进展的不太好。
正是由于我国的现实情况，使得我国的司法能动性与美国的相比有着很大的不同。
我国的司法能动性主要不仅解决司法裁判的理论问题，而且还要解决法院如何实现“为大局服务，为人民司法”的政治功能。
人民法院的能动司法就是要发挥司法的主观积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。
人民法院制定司法解释、调整司法政策、服务党和国家工作大局等等都是能动司法的表现。
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关 键 词 ： 律 论 证 ； 法 ； 则 ； 辑 法 方 规 逻 中 图 分 类 号 ： ７ ＤＦ １ 文献 标 识 码 ： Ａ 文章 编 号 ：０ ７ ７ ８ ２ １ ） １０ ４ ８ １ ０ — ８ Ｘ（ ０ ０ ０ — ０ ３０
从 狭 义 的角 度 来 讨 论 法 律 论 证 ， 律 论 证 就 是 对 法 律 解 释 、 洞 补 充 所 确 认 的 作 为 法 律 推 理 大 前 提 的法 法 漏 律 的 正 当性 与 可 接 受 性 所 做 的 说 明 。 运 用 不 同 的 方 法 ， 有 不 同 的 解 释 结 果 ， 法 律 人 来 说 ， 论 证 得 充 分 就 对 谁
总第 １ ８期 ０
２１ Ｏ Ｏ年 １ 月
甘 肃 政 法 学 院 学 报
Ｊ ｕ ｎａ ｆ Ｇａ ｓ ｎ ｔｔ ｅ ｏ ｌｔｃ ｌＳｃｅ ｅ ａ ｄ Ｌａ ｏ ｒ ｌｏ ｎ ｕ Ｉ ｓ ｉｕｔ ｆＰｏ ｉｉａ ｉｎｃ ｎ ｗ
Ｇ ｅ ｒ ｌＮ ｏ ０ ｎｅ ａ ．１ ８
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【 法律 方 法 与司 法 能动 ＂ 题 讨 论】 “ 专
【 者 按】 别 于传统 严格规 则 主义 的司 法克制 ， 法能动 主 义强调 司法裁判 者要 积极发 挥 自己的智识努 力 ， 编 区 司
最 大 可 能 的 发 现 法 律 真 实 ， 创 造 性 地 运 用 其 手 中 的 权 力 ， 大 可 能 地 化 解 社 会 矛 盾 、 进 社 会 公 平 。 这 一 要 最 促 司 法 理 念 的 提 出是 基 于 对 形 式 法 治 弊 端 和 缺 陷 的 矫 正 考 虑 ， 其 延 伸 发 展 必 将 产 生 一 个 更 为 危 险 、 为 重要 但 更
而有 说服力 ， 的观点 当属正 确 结论 。如何进 行充 分 而系 统 的法律 论 证 呢？ 我们 可 以从 法 律论 证 的性 质 和 谁
规 则 等 角 度 探 讨 。 法 律 论 证 的 性 质 说 明 司 法 有 其 能 动 性 ， 法 律 论 证 置 于 动 态 背 景 — — 一 论 辩 之 中讨 论 ， 把 从
律 解 释 学 的 谱 系— — 一 种 历 史 解 释 的 尝 试 》 篇 文 章 ， 这 一 问题 进 行 学 理 分 析 ， 期 引起 更 多 学 人 的 关 注 。 三 就 以
法 律 论 证 的 性 质 和 规 则
— —
司 法 的 能 动 性 及 其 限度
张 静 焕
（ 南 大学 法学 院 ， 南 海 口 ５ ０２ ） 海 海 ７ ２ ８
析： 如何 理性 考量 司法 能动在 当下 中国司 法实践 中的运行 逻 辑？其 边 界 与限度 又在 哪 里？ 法官 的 自由裁量 如 何进 入 司法程序 ？ 法官如何 创 造性 的在 司法过 程 中使 用 民 间规 范进行 纠纷 处理 ？如何规 范法律人 法律 思 维、 法律 解释 、 法律 推理 、 法律 论证 、 法律 漏 洞补 充等 法律 方 法在 司法过程 中的运 用？这 些 问题 不仅是 一个制
认 识论 、 逻辑 学和 法律 的角度 看 ， 法律论 证需 要考 虑一些 具体 的规 则 ， 这些 规则 表 明了 司法 有其 限度 。
一
、
法 律 论 证 的涵 义
论 证是 指通过 一定 的理 由来 支持某 种 主张 、 陈述 、 断 的正确根据 和 判
度 设 计 与 价 值 选 择 的 问 题 ， 能 还 涉及 到 法律 职 业 共 同体 法 律 方 法 的 规 范 与 统 一 。本 栏 目特 邀 请 谢 晖教 授 可
策 划 组 织 了《 律 论 证 的 性 质 和 规 则 — — 司 法 的 能 动 性 及 其 限 度 》 《 刑 法 定 原 则 与 我 国 的 能 动 司 法 》 《法 法 、罪 、
的潜 在 问题 ： 强调 司法能动 非但 不能促 进社 会公 平 ， 反 可 能造成 法 官擅 断 与 司法 恣意 ， 至危 及 司 法公 正 相 甚
与 中 立 的 价 值 预 设 。 因此 ， 何 既 发 挥 法 官 的 主 观 能 动 性 ， 时 ， 不 因此 而 造 成 司 法 恣 意 ， 能 最 大 可 能 地 如 同 又 还 促 进 社 会 正 义 ， 每 个 法 律 人 必 须 直 面 的 深 刻 问 题 。 应 对 这 一 问题 ， 需 要 对 以 下 问题 进 行 学 理 上 的 探 讨 分 是 就
摘 要 ： 律 论 证 过 程 中 ， 辑 、 辞 和 论 辩 方 法 都 是 必 要 的 ， 们 需 要 明 确 强 调 的 是 以 下 两 点 ： 律论 证 需 要 理 性 讨 论 ； 法 逻 修 我 法
逻 辑 演 绎 的 有效 性 是 法律 理性 形 成 的基 础 。法 律 论 证 的性 质 ： 律 论 证 是解 决 法 律 “ 题 ” 方 法 ； 律 论 证 是 创 造 性 适 用 法 法 问 的 法 律 的 方 法 ； 律 论 证 是 寻 求 一 般 性 前 提 理 由 的方 法 ； 律 论 证 是 批 判 性 的 、 面 的 、 证 的思 维 方 法 。法 律 论 证 的性 质 说 明 司 法 法 全 辩 法 有 其 能 动 性 。 把法 律论 证 置 于动 态 背 景 — — 论 辩 之 中 讨 论 ， 认 识 论 、 辑 学 和 法 律 的 角 度 看 ， 律 论 证 需 要 考 虑 一 些 具 从 逻 法 体 的 规 则 ， 些 规 则 表 明 了司 法 有 其 限 度 。 这