房屋按揭的法律定性

太原城市职业技术学院学报

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期总第56期

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期

:摘要;现在我国大多数商品房买卖都通过按揭的方式付款，由于我国法律并无按揭的明确规定，按揭纠纷在法律实务中层出不穷。而我国法律却从来没有采用过按揭这一法律用

语，所以实务界和理论界对按揭的法律性质有很大的争议。

:关键词;按揭；楼花；抵押；质押；预售

:中图分类号;<=77:文献标识码;>:文章编号;?5@!A""65B7""8C"8A""!"A"7

房屋按揭的法律定性

按揭可以划分为楼花按揭和楼宇按揭。楼花按揭

又称期房按揭、预购商品房贷款抵押、甲类按揭。楼宇按揭又称现房按揭、现楼按揭、乙类按揭。楼花按揭和楼宇按揭的本质区别是担保标的不同，楼花按揭担保的标的物是期房，即在建商品房，而楼宇按揭的担保标的物是现房。

对于商品房按揭所涉及的法律关系，学界有多种见解。一般认为，一项商品房按揭一般要涉及购房人、银行和房地产开发商三方主体和五个法律关系。第一个法律关系是购房人和开发商之间的商品房买卖合同关系；第二个法律关系是购房人和银行之间的借贷合同关系；第三个法律关系是购房人将所购房屋的相关权益作为按约偿还贷款本息的担保而与银行产生的担保合同关系；第四个法律关系是为了避免资金划拨中的麻烦，购房人授权银行以购房人的名义将所贷款项直接转存开发商帐户上的委托代理合同关系；第五个法律关系是开发商为保证购房人清偿贷款与银行产生的保证合同关系。我们要严格区分商品房按揭中所要涉及到的这些法律关系的性质，就严格意义上来说，在上述五个法律关系中，真正的按揭法律关系是第三个，即购房人和银行之间的贷款担保合同关系，而其他四个法律关系是一项商品房按揭销售实务运作的组成部分，并非是本文中所要讨论的按揭制度。

关于按揭的性质，学界主要有“让于担保说D、“所有权保留说D、“不动产抵押说D、“权利抵押说D、“权利质押D等几种观点。笔者认为楼花按揭的法律性质是质押，楼宇的法律性质是抵押。

一、让于担保说探讨

有的学者认为，让于担保与英美法上的按揭具有很大的相似性和可比性，而让于担保是大陆法系国家的法律制度，所以应当用让于担保制度来调整我国的房屋按揭关系。让于担保是大陆法系国家经由学说引导，判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型担保方式，是指由债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保物取偿。让于担保的本质特征同英美法上的按揭是相同的，即要通过转让财产的所有权来设定担保。

但让于担保制度的缺点是显而易见的。首先由于我国法律没有让于担保的概念，这本身就是一个不利之处。其次，各大陆法系国家均未明文规定让于担保制度，让于担保存在的诸多制度缺陷至今还没有找到很好的解决方法，比如让于担保的公示问题，又比如如何避免担保权人取得房屋所有权后随意处分房屋而带来的纠纷等。再者，让于担保并不能起到简化手续，节省费用的作用，比如有的观点认为让于担保可以省去登记转化的程序，而实际上在楼花按揭中，购房人取得房屋所有权后，让于担保的权利的标的发生了改变，同样要进行登记转化；再者让于担保中银行实现担保权的成本也不见的比行使典型担保权要低，因为无论是流质型还是清算型让于担保，银行最终都要转让不动产，在实现担保权的成本上比采用典型担保方式并显示不出多少优越性。第四，有人还认为让于担保可以最好地实现银行的利益，因为在流质型让于担保中，银行可以避免房屋被以低于其实际价值的价格被拍出，或许还能从房屋的增值中获利，单就这一点流质型让于担保说就不可取，因为这种观点单方面维护了银行的利益，显然对购房人是不公平的，况且事实并不是像银行方面设想的那样，如果让于担保的标的物是集资房、回迁房等，变现的能力很弱，银行的利益未必能得到很好的满足。综上所述，可见用让于担保制度来调整按揭法律关系有诸多缺陷，故让于担保说不可取。

二、按揭权说探讨

还有少数学者认为，房屋按揭是英美法系的泊来品，用大陆法系的基本理论已经不足以对之进行合理的解释，所以有必要在物权法中设定新型的担保物权按揭权。笔者认为设立按揭权实无必要，因为虽说按揭权是英美法系的产物，但就其实质内容来说，同大陆法系的让于担保制度异曲同工，表现在不动产上，更是没有什么分别，况且现代两大法系相互交融，互相借鉴，英美法系上的按揭已经从普通法上的按揭发展到衡平

王宏纲

（山西省社会科学院政治与法学研究所，山西太原"!"""5）

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参考文献：

#"$梁慧星%中国物权法研究（下）#&$%北京：法律出版

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#*$符启林%房地产法#&$%北京：法律出版社，"((+%

法上的按揭，进而在大陆法系的影响下又有变异，就其本质特征上来说，就是通过所有权的转移来设定担保，让于担保的缺陷和不足也同样体现在英美法系上的按揭中，况且英美法系上的按揭的种类和法律关系上要比让于担保制度复杂的多，又存在法律衔接的问题，所以比照英美法设定按揭权的观点不可取。

三、质押—抵押说探讨

质押—抵押说是笔者赞成的学说，在下文中，笔者首先论述了按揭的法律性质为典型的物的担保的理由，并得出楼宇按揭的法律性质即为抵押的结论。在第二点中，笔者驳斥了认为商品房预购人对房屋的权利为期待权的观点，进而否定了以期待权为出发点的种种学说。最后，笔者在认定商品房预购人权利为普通债权的前提下，确认了楼花按揭的质权性质。

"%按揭的法律性质为典型物的担保

笔者认为，现行的房屋按揭制度完全可以在我国现有法律框架内得到合理解释，即房屋按揭就是我国担保法规定的物的担保，具体的说就是楼花按揭是质押，楼宇按揭是抵押。对于期房买卖，在购房人取得房屋所有权证并办理转抵押登记之前是楼花按揭，在办理转抵押登记之后即成为是楼宇按揭。而对于现房屋买卖则不存在转抵押登记，自始就是楼宇按揭。

按揭的法律性质就是物的担保，购房人以所购之期房或现房为担保向银行贷款，购房人断供时，银行就可以行使担保物权，通过拍卖、变卖标的物或折价的方式受偿。认定按揭为典型的物的担保首先是因为抵押、质押是我们已经非常熟悉的制度，各方面的法律衔接已趋于完善。其次，在按揭实务操作中，基本上是按照抵押、质押的方式操作的，由此已经摸索出了一套相应的制度，比如预登记制度，按揭中的禁流质等。

*%商品房预售合同中购房人权利的性质是债权商品房预售合同签订后，在售房人和购房人之间形成了一定的法律关系，购房人因此取得了待售房人办理大产权证后请求转移房屋所有权给购房人的权利。对于这个权利的性质，法学界存在着一定的争论，有的人认为这是一种期待权，有的人则认为这种权利就是债权，我们可以分别称之为期待权说和债权说。而认定商品房预售合同中购房人权利的性质的意义就在于可以据此认定按揭的法律性质，因为物的担保的标的物的性质是决定着物的担保的形式的重要因素。

将购房人的权利定性为期待权实际上是对附生效期限的债权和债的履行期概念的混淆。履行期尚未届至的债权与附生效期限的债权不同，附生效期限债权是尚未生效之债权，而履行期尚未届至的债权则是已经生效但尚不具有履行能力的债权。生效期限之到来将使附生效期限债权发生效力，而履行期之到来将使履行期尚未届至的债权具备请求强制履行的效力。就预购商品房而言，在商品房买卖合同签订之时起，合同即生效，所以自合同成立之日起，购房人就可以援引预期违约制度和第三人侵害债权制度等保护性规定，以排除相对人或第三人的侵害；同时，作为一项现实的财产权利自然亦可以加以处分、继承或设定担保，这已经

是实务界的通行规则。由此可见，预购商品房买卖合同

并非附生效期限的法律行为，在该合同产生的法律效力中根本没有期待权的阶段。

综上所述，购房人根据商品房预售合同而产生的权利是普通的债权，根本无法归入期待权制度的范畴，所以对按揭的定性只能在担保的标的物为普通债权的条件下考虑。

!%以债权为担保标的按揭的法律性质为质押以预购商品房买卖合同产生的债权为担保标的担保形式是什么呢？笔者认为是质押，这不仅是因为我国担保法明确规定有权利质押，而且从楼花按揭的法律性质上看，也应为质押，而非抵押。要正确区分楼花按揭的法律性质，就有必要对抵押和质押的法律性质进行区分，这是因为从我国担保法的条文上看，抵押和质押都未禁止以债权作为担保标的。担保法第三十四条规定依法可以抵押的其他财产可以抵押，而担保法第七十五条规定依法可以质押的其他权利可以抵押，所以我们有必要从本质上辨别抵押和质押的法律特征。抵押同质押的区别，按照通说，一是要看是否转移占有，二是要看抵押的标的物。若不转移占有则为抵押，转移占有则为质押。标的物为不动产则为抵押，为动产则为质押。但这只是传统的划分标准，在权利已经广泛地成为担保的标的物的情况下，这种划分标准已经毫无意义，因为其一权利是无法占有的，其二权利不是动产亦非不动产。那么抵押同质押该如何区分呢？笔者认为应当从担保期间担保人对担保标的的处分权上来做区分。对于抵押，抵押人事实上对抵押物或被抵押的权利享有处分权，担保法第四十九条规定抵押人可以转让抵押物，而无需抵押权人同意。而质押中，无论是动产质押还是权利质押，质押人对质押标的是没有处分权的，当然质押权人也并没有获得处分权，可以说，一般情况下在担保期间，质押关系的双方当事人都无权处分质押物。在楼花按揭法律实务中，银行收执商品房预售合同，买房人在担保期间根本不能处分楼花。再者，若认定作为担保标的物的债权可以被担保人处分，则会形成很复杂的法律关系，例如还要涉及到担保权人和担保标的物受让人的法律关系，这将非常不便于实务操作。况且担保法中的抵押权仅限于用益物权的抵押，而在担保法中对票据、债券的质押实为债权质押，依此类比，债权只可质押。

综上所述，我们可以得出结论，对于楼花抵押，在办理抵押登记手续前，是房地产债权质押，办理抵押登记手续之后，就变为房地产抵押。对于楼宇按揭，则只存在房地产抵押。可见在办理抵押登记手续之后，两种按揭的法律关系都变为房地产抵押。