“见死不救”行为定性的法律分析_1000003506237611

法　商　研　究2002年第6期(总第92期)热点问题

“见死不救”行为定性的法律分析

黎 宏

(清华大学法学院副教授 北京　100084)

摘要:对“见死不救”行为的处罚涉及刑法学中的不作为犯理论。从我国司法实践的实际情况出发,可以说,在被害人的合法权益面临迫切的现实的危险,被害人与行为人之间存在具体的依赖关系,行为人具有消除上述现实危险的义务而不履行其义务,结果造成他人死亡的后果的时候,行为人的不履行义务的不作为和作为之间具有等价性,“见死不救”的行为符合故意杀人罪的客观要件。

关键词:见死不救 不作为 故意杀人

近年来,司法机关将未婚同居者①或者夫妻之间因为琐事吵闹,一方自杀,另一方见死不救,结果导致自杀者身亡的事件,②或者游客落水,船主见死不救,导致游客溺水身亡的案件以故意杀人罪追究见死不救者的刑事责任③的情况日见增多。这种情况为刑法理论提出了一个新问题。因为,按照我国刑法的通说,行为人只有在具有法定义务、职务或者业务上的义务以及由于先行行为而引起的义务等法定义务的场合,才可能成立不作为犯,道义上的义务不能成为不作为犯的成立根据。同时,即便在法定义务之中,也有层次之分。具体来说,就是父子之间的赡养义务或者夫妻之间的抚养义务之中,不包括救助生命的义务。因此,在夫妻一方自杀,另一方不阻止、援救的场合,不能因为存在法律关系,而认定另一方没有履行其法律上的义务,并因此而认定其构成不作为的故意杀人罪。④如此说来,在我国,就“见死不救”行为的定性问题,刑法理论和司法实践之间存在较大差异。如果以刑法学说的理解为准的话,似乎可以说上述司法机关的判决都是错误的,但是,从目前社会舆论界的反应来看,似乎并没有多少人认为各地法院的上述做法欠妥。这种现实,使我们有必要对我国刑法中的不作为犯理论进行反思。以下笔者试从我国刑法中有关不作为犯的理论出发,对“见死不救”行为的定性问题进行分析。

一、目前的理论及其存在的问题

我国司法机关对于特定情况下的“见死不救”问题,有两种处理方式:一种是直接引用我国现行《刑法》第14条有关故意犯罪的条款,按间接故意杀人罪处罚。过去的判例往往采用这种方法。但是,我国现行《刑法》第14条的规定,从表面上看,是对故意犯罪形态的规定,但实际上表述的却是作为犯罪主观要件的故意的内容,因此,以这一条文来分析不作为形式的犯罪,

就不可避免地会产生这样的问题,即过分重视行为人主观方面的认识、目的或者动机,而忽视对不作为行为本身的分析,导致“主观归罪”的结果。因此,现在使用这种方法来分析见死不救的判例已不多见。另一种是根据刑法学中所说的不作为犯的理论进行定罪量刑的方法。这种分析方法从行为人和被害人之间由于存在特殊关系,因而具有特别的作为义务的角度出发,认为行为人的“见死不救”行为就是故意杀人行为,成立故意杀人罪。这是目前司法实践中对“见死不救”行为定性时所广泛采用的一种分析方法。但是,使用这种方法的问题在于,由于我国刑法中并没有有关不作为犯的成立条件的明文规定,因此,在以不作为犯理论对见死不救行为进行分析的时候,其依据只能是刑法学的一般理论。

我国刑法学的通常见解认为,所谓不作为犯,是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务并且能够履行而不履行该种义务,因而构成犯罪的情况。根据这种见解可以得出,所谓不作为的故意杀人罪,是指行为人负有阻止被害人死亡结果发生的义务,客观上能够履行这种义务而故意不履行,结果造成被害人死亡的情况。成立不作为的故意杀人,除在犯罪的客体、主体、主观要件方面必须符合我国现行《刑法》第232条所规定的故意杀人罪的一般要求之外,在客观方面还必须具备以下三个条件:首先,行为人负有阻止被害人死亡结果发生的特定义务;其次,行为人具有阻止被害人死亡结果发生的能力和条件;最后,行为人由于没有履行该义务而造成了被害人死亡的结果。其中,以行为人具有阻止被害人死亡的结果发生的特定义务最为重要,它是构成不作为故意杀人罪的前提。对于这些大家基本上都没有异议。问题在于,成立不作为犯的前提的作为义务的内容该怎么理解?

我国刑法学的通说认为,首先,该种作为义务是法律上的义务,而不是伦理上的义务。⑤其次,具有以下三种情况的时候可以说行为人具有法律上的作为义务:一是有法律的明文规定;二是行为人具有职务或者业务上的要求;三是行为人的先行行为使某种合法利益处于危险状态的时候。⑥这种通过将作为义务在形式上进行分类并予以列举的方式,在理论上被称为形式的作为义务论。其特征在于:使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件,其根据总是能在法规,即法源中去寻求。

但是,现实中,应用上述形式的作为义务论来指导司法实践的时候,可能遇到以下三个方面的问题:

一是除了上面列举的作为义务的发生根据之外,还有没有其他的引起作为义务的发生根据。近年来,我国学者在关于不作为犯的义务发生根据的问题上,有进一步扩大范围的倾向。如有的学者将先行行为产生的义务的范围作了扩大理解,认为除了由于行为人的某种行为使法律所保护的合法利益处于危险状态时,行为人有义务消除该种危险状态的义务之外,行为人的先行的法律行为所产生的作为义务,如基于签订合同行为所产生的法律义务,基于行为人的自愿承担行为而产生的义务也包括在内。⑦更有学者认为,在特殊场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也是作为义务的发生根据。⑧

如果仅从字面上来理解的话,将公共秩序和社会公德要求履行的行为作为特定义务的发生根据,显然有违反不作为的特定义务只能是“法律义务”的原则之嫌。但是,若问“为什么现行刑法理论将作为义务的来源或发生根据局限于以上三种情况,其法律根据为何?”就会发现要求扩大作为义务的发生根据的见解并不是在无理取闹。因为,我国刑法中对于不作为犯(特指不真正不作为犯)的成立条件并没有做具体的规定,当然,对于不作为的义务来源问题也没有进行限定。既然如此,那么为什么不可以将作为义务的发生根据进一步扩大呢?所以,在我

们一再强调不作为犯中的作为义务必须是法定义务的时候,应当注意到这一提法本身是有问题的。因为我国现行《刑法》中并没有对不作为犯的义务根据做出明确规定。

实际上,从最初提出不作为犯论的德国刑法学界来看,有关作为义务的发生根据问题的争论从来就没有停止过。最初确立不作为犯中的作为义务发生根据的一般原则的是费尔巴哈。他认为,成立不作为犯,必须将具有法律意义的根据作为义务前提。这种法律意义的根据,他认为有法规和契约两种。之后,另一位学者斯图贝尔根据“生活的实际感受以及明白的法感情”,提出先行行为也是作为义务的发生根据之一。将先行行为作为作为义务的来源,大大地动摇了费尔巴哈以来所确认的从法律和契约中寻求作为义务的发生根据的学说,为从超法规的立场出发,探索作为义务的发生根据的立场开辟了道路。之后,德国学者多雷卡在1913年进一步提出,在自己能够支配的范围内存在某种危险状态,并且只有自己才能消除这种危险状态的时候,不管该种危险状态是如何发生的,行为人都有消除这种状态的义务。这种观点,显然不是前述要求是法定的、形式的作为义务论能够概括得了的。可见,形式的作为义务论,从其产生的时候开始,关于其发生根据的范围,就一直没有一个明确的结论。而且,即便在现在,仍然有学者提出,在没有明确地签订合同,但是将置于自己的看护和管理之下的幼儿和伤病者放任不管,致其死亡的场合,或者自己的家里快要起火但是仍然放置不管的场合,都存在应当认定为不作为的杀人或者放火的可能。基于这种考虑,德国在20世纪60年代修改刑法的时候,曾经在一个刑法草案中没有将契约作为义务来源,而是代之以“自愿承担行为”或者“事务管理”。而在学说界,德国甚至有人提出“密切的社会关系”也是作为义务的发生根据。⑨同样,在日本,关于不作为犯的作为义务的发生根据,除了法律、法令的规定之外,还有以合同、事务管理以及包括了先行行为、所有人或管理人、财产交易和以一般习惯为基础的特别关系的条理、习惯。换句话说,在日本,关于不作为的义务来源,尽管也要求必须是法定的义务,但是,在理解上,却将一般日常生活习惯上或者一般道义上的要求也包括在内。⑩

可见,根据形式的作为义务论,采用列举的方式来说明不作为犯的作为义务发生根据的时候,就不应当将其限定于法定义务;但是,相反地,若不将其限定为法定义务的话,则可能出现在伤者因为没有得到及时救治而死亡的情形下,所有从濒临死亡的伤者旁边经过但没有施以救助的人都可能构成故意杀人罪的结果。这显然是和现代社会是权利社会,行为人不能因为没有实施道义上所要求的行为而构成犯罪的理念不符。因此,如果以上述形式的作为义务论来概括作为义务的发生根据,我们就会陷入进退两难的境地。

其次,即便退一步讲,将作为义务限定于上述三种情况,但仍然存在许多不明确的地方。如根据上述通说的见解,法律规定是作为义务的来源之一,宪法是法律规定之一,那么,可以说,宪法规定也是不作为犯的义务根据。如我国《宪法》第53条规定公民具有“遵守社会公德”的义务。如果按照这一条规定,则公民的“遵守社会公德”的义务就是法律规定的义务,行为人违反道德义务的行为,就是违反作为义务的行为。这种结论显然是和前述不作为犯的义务必须是法定义务的前提相矛盾。同样,我们虽然可以从法律行为的角度,推论出先行行为是作为义务的来源之一,但是,何为先行行为,其内涵如何,外延有多大,并没有一致的结论。如交通警察在进行交通运输违章检查的时候,发现有违章车辆意图逃窜,于是开车追赶。违章车辆的驾驶员看见警车在后面追赶,就加快速度逃跑,结果由于速度太快而翻下路边的悬崖。后面的交通警察见车辆出事之后,就没有继续追赶,而是转往他处检查。违章驾车者被当地群众发现之后送往医院,但因抢救不及时而死亡。在这种情形下,该警察的追逃行为是不是先行行为?