论违约金-2

论违约金

一、违约金的性质

所谓违约金是指法律规定的当事人在合同中约定，一方当事人违约时应当支付给对方的一定数额的货币或者一定价值的财物。由法律规定或当事人事先约定好当事人违约后将承担什么样的后果，能够警示和督促当事人信守承诺，有效保障合同的顺利履行。

（一）大陆法系的违约金性质

1、法国有关法律规定

首先,法国法肯定了违约金的预先赔偿性，《法国民法典》第1226条规定:“违约金条款为契约一方当事人为担保契约的履行而承诺于不履行时支付违约金的条款”。但这只是法典对违约金的形式定义,该法典第1229条则具体指明了违约金的性质,该条规定:“违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿。”因此,如果没有特别注明,则违约金条款被推定为不履行合同而设,实际上违约金已成为非违约方因违约方债务不履行所受损害的赔偿。因而,双方当事人如事先约定违约金,则法国法原则上要求,债权人在请求违约金时,不能同时要求债务人履行主债务或另行提出不履行债务的损害赔偿。如果违约方支付违约金以后,同时被要求实际履行或者被要求支付包含违约金数额的损害赔偿数额,这显然对违约方极为不利,而权利人则可获取不当之利。为此法国法原则上避免此类现象的出现。换言之,法国法在原则上不承认违约金的惩罚性。

但是,法国法继承了罗马法的许多传统,在违约救济的顺序上强调实际履行优先。该法典第1228条规定:“对已受到履行债务之催告的债务人,债权人可以不请求给付原订立的违约金,而提起请求履行主债之诉。”并且,不禁止当事人订立带有惩罚性质的违约金。在法国“基于当事人意思自治原则所处的神圣地位,当事人关于违约金的约定原则上是有效的,不论这种约定是基于补偿的目的而作出

的还是为了防范违约而作出的。”①

因此,在法国法中,虽然确认了违约金的性质在原则上属于损害赔偿额的预定,但并不禁止当事人订立带有惩罚性质的违约金。

2、德国有关法律规定

德国法的规定可以看出,德国法律认为违约金具有惩罚性和赔偿性双重属性。《德国民法典》第339条规定:“债务人对债权人约定在不履行债务或不以适当方式履行债务时,应支付一定金额作为违约金者,于债务人迟延时,罚其支付违约金。”可见,依德国法律之规定,当事人如果约定了违约金,一方当事人如迟延履行债务,则对方可以“罚其支付违约金”,而不论这种违约是否给对方造成实际损害。这表明:迟延履行义务没有给对方造成实际损害,甚至可能无形中带来某种好处的情况下,如迟延交货而货物市场价格上扬,违约人仍要支付违约金,这无疑显现了违约金的惩罚性。另外,法典第340条第2款还规定:“债权人因不履行而享有损害赔偿请求权时,可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害赔偿。”第341条第2款还规定:“债权人因不以适当方式履行给付而享有损害赔偿请求权时,适用第340条第2款的规定。”“其结果是,在债务人不履约的情况下,即使债权人没有蒙受损失,他也可以得到违约金,此时,违约金具有惩罚的性质。”②

如果违约金为不履行而设定,则非违约方只能取得违约金。从法典第340条第1款的规定看,对于全部不履行债务而约定的违约金,除当事人另有约定外,违约金请求权与实际履行请求权只能择一行使。当违约金的数额低于实际损失时,德国法允许债权人在数额之外另行请求损害赔偿。如上所述,依据法典第340条第2款和第341条第2款的规定,可以得出“如果它的损失超过了违约金的数额,而他后来得到了全部的赔偿,违约金便成了赔偿金的一部分,因而成了补偿性质的。”③值得注意的是,德国民法典在此处并未限定违约金的种类,即此时无论是补偿性质的违约金还是惩罚性违约金均有这一效力。

①沈四宝,王军,焦津洪. 国际商法[M] . 对外经济贸易大学出版社,2002. 317.

②沈四宝,王军,焦津洪. 国际商法[M] . 对外经济贸易大学出版社,2002. 318.

③沈四宝,王军,焦津洪. 国际商法[M].对外经济贸易大学出版社,2002.317.

（二）英美法系的违约金性质

英美法系普遍一种观点是认为违约行为是当事人的正当的民事权利，无论从经济上或者从其他角度上看，规定惩罚性的合同条款是违反公共政策的表现，对违约者实施惩罚都难以证明是正确的，因而也是无效的。合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。①英美合同法否认了惩罚性违约金的合法性，若当事人之间订立了惩罚性违约条款，则此类条款将被认定为是无效的，不会受到法律的保护，而且英美法的法律中并未规定惩罚性的违约金，而是主要承认违约金的补偿性，允许当事人在合同中约定，违约方为补偿因违约造成的损失，应向守约方支付一定金钱，而实践中要求若要设定此种违约金，应当设定一定的上限，即以与当事人订立合同时可以预见到的合理损失为限，不得过分高于可以预见到的损失，否则体现出违约金的惩罚性，则该违约金条款不能被强制执行。“在普通法中，所谓履约的责任也不过是指，你如果不想履约，则必须承担赔偿，仅此而已。”

②正如美国《法律重述·合同》（第二版）第355条的评论所说，“合同救济制度的核心目的不是惩罚，而是补偿，规定惩罚的合同条款因违反公共政策而无效。”因此英美法系认为合同违约金不应当具有惩罚性。

总的来说，英美法系有两个标准来判断违约金是否具有惩罚性，一是必要性，是指合同当事人是否有必要预先约定违约金，是否达到事后确实无法证明其损失的程度；二是合理性，是比较当事人订立合同时能够预见到的或者守约方实际的损失与当事人约定的违约损害赔偿，看二者是否相符只有满足了这两个条件，才不会被认定为无效。

（三）台湾学者观点

史尚宽先生认为违约金具有两种性质，一是制裁债务不履行的行为，也叫固有意义的违约金，这是对于债务不履行的私的惩罚，目的是为了确保债权实现的效力，所以债权人除了可以请求原来的给付以外，还可以请求违约方支付违约

①美国法律重述•合同[M]（第二版）第335条

（American Law Insitute. Restement Contracts(Sec2ond).1981.355.).

② Holmes.O.W.The Path of The Law,10Harvard L.Rev.402(1976)，转引自王利明著《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年2月版，568.