民法的解释论与立法论
《民法总则》第143条法规范类型的解释论
第3'卷第4期2 0 18年7月大连理工大学学报（社会科学版）Journal of Dalian University of Technology(Social Sciences)6ol. 3 9，No.4Ju l. 2 0 18DOI：10. 19525". issn1008-407x. 2018. 04. 010《民法总则》第143条法规范类型的解释论刘小砚(西南政法大学法学院，重庆001120)摘要：《民法总则》关于法律行为有效要件的规定既包括第143条的正面概括性规定，又包括第144条至第150条 的反面列举式规定。
在我国现行证明责任分配规则下，第143条法规范类型的文义解释为权利成立规范，第144条至第 154条为权利障碍规范。
在实践中，第143条的权利成立规范解释将导致法律行为效力的证明责任有时被分配给主张有效一方，有时被分配给主张无效一方，证明责任分配不统一。
并且，法官适用的法条与该法条的证明责任分配也未一一对应。
为了与证明责任分配理论之进攻者原则、盖然性原则、邻近原则相符，同时与意思自治和鼓励交易原则相符，应 按照体系解释、目的解释、比较法解释等将第143条解释为权利障碍规范。
如此，方能解决上述实践困境，使第143条与 《民法总则》第136条的有效推定规则对接，并与国际上把法律行为有效要件作为权利障碍要件的通行做法接轨。
关键词！民法典&民法总则》第143条;规范说;证明责任分配中图分类号：D915.2 文献标识码：A文章编号！1008-407X(2018)04-0076-10《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总 则》)第143条是法律行为有效要件的概括式规定。
在 《民法总则》立法过程中，对于该条是否应当存在这一问题，学者们展开了激烈争论。
一种观点认为，《中华 人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）曾经 从正面规定了法律行为有效要件，其在实践中发挥了 引导行为人正确实施法律行为、实现意思自治的作用，《民法总则》应当继续保留这一规定;另一种观点认为，对于法律行为制度而言，正面规定有效要件的做法，会 传达出不符合这些要件的法律行为都是无效的信息，这明显与实际不符，因此，不应正面规定法律行为有效 要件[1]。
构建中国特色的民法学理论体系
中国大学教学 2021年第3期民法典的颁布实现了几代民法学人的梦想。
如今，我们已经进入了民法典的时代。
民法典颁布后，我们民法学人应当全面领会民法典的精髓，把握其要义，努力提升我国民法研究与教育的质量和水平。
民法典是新中国第一部以“典”命名的法律，习近平总书记指出，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。
这高度、精辟地概括了民法典的地位和功能。
长期以来，学界普遍认为民法典是以保障私权为基本目的的私法，这种理解不无道理。
但必须看到，民法典不仅仅具有保障私权的功能，其在整个法律体系中都发挥着基础性的作用，因为民法典可以通过保障私权来规范公权。
习近平总书记强调，各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺，不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。
这就表明行政机关行使公权力必须以民法典为基本遵循，只有尊重和保障了私权，才能实现依法行政，所以只有理解了民法典在社会主义法律体系中的基础性作用，才能深刻理解民法典应有的地位和作用。
也只有把握好了民法典的地位和作用，才能在教学和研究中解释好、贯彻好、运用好民法典。
一、民法典体系创新要求构建中国特色的民法学理论体系何谓中国特色社会主义民法学体系？它应当是对中国实践具有解释力的思想和知识体系，是以社会主义法治理论体系为基础、具有中国特色的理论体系。
在民法典已经颁布的背景下，我国亟须创建具有中国特色的民法学理论体系。
中国特色的民法学理论体系，应当以民法典为基础，从中吸取养料。
为适应民法典的这些体系特点，就需要根据民法典的体系，构建具有中国特色的民法学体系。
第一，构建具有中国特色的民法学体系是民法典体系创新的必然要求。
旧中国民法照搬德国等国的法典和理论，因而不可能具有自身独特的理论体系。
梅仲协指出：“现行民构建中国特色的民法学理论体系王利明摘 要：民法典的颁布实现了几代民法学人的梦想，我们应当全面领会民法典的精髓，把握其要义，努力提升我国民法研究与教育的质量和水平。
论《民法总则》上的通谋虚伪表示
２０１７年 ３月 １５日通过的《中华人民共和 国民法总则》在“法律行为”一章第 １４６条首次 规定了“通谋虚伪表示”，① 表明法律行为制度 在我国现行立法上得到进一步的完善。通谋虚 伪表示属于意思表示瑕疵的重要类型之一，在 比较法上得到广泛的规定。② 《民法总则》的颁 布，意味着 学 界 对 于 相 关 制 度 的 研 究 应 从 “立 法论”转 向 “解 释 论 ”，逐 渐 构 建 总 则 法 教 义 学 的框架，从而为基本的教义原则和解决方案不
从功能上看，通谋虚伪表示与合同的解释
规则发生部分的重叠。在通谋虚伪表示之中， 当事人隐藏的合意有时在合同文件中有所体现 （以赔偿 保 证 书、相 反 证 书 或 附 加 信 等 不 同 形 式出现），这 只 有 通 过 解 释 才 能 够 具 体 确 定。 例如，当事人出于商业安全的考虑而在合同中 使用了“电脑”一词，以至于其他人在查阅合同 文件时，并不知道此物品涉及敏感的商业上的 新设备，这既可视为虚伪合同，也可以看成是当 事人用 特 殊 意 义 的 语 言 表 达 其 共 同 意 图。 因 此，有关虚伪合同的规则应与有关解释的规则 一样有相同的广泛的效力。⑤
通谋虚伪表示可以分为虚构行为与隐藏行 为。从《民法总则》第 １４６条的表述来看，该条 第 １款规定的是虚构行为，第 ２款规定的是隐 藏行为。虚构行为是指表意人与相对人通谋针 对行为的不生效达成一致，这又被称为伪装行 为或虚伪行为；隐藏行为是指表意人与相对人 希望其所制定的法律行为规则以外的法律行为 规则生效，虚伪表示的目的仅在于掩盖其所真 正希望作出的法律行为。③比较而言，虚构行为 的当事人只是意欲使表示不生效力，而隐藏行 为的当事人实际上建立了一种与表示内容并不 相同的新的法律关系。④如甲为避人情困扰，表 面上将房屋出卖给乙，但实质上进行的是赠与； 又如借名登记合同，虽然所有权或其他权利登 记在名义登记人之下，但是隐藏的意思是：所有 权人或其他权利人实质上仍为出名人。
清华大学民商法专业考研经验-皮正德
2017年清华民商法考研经验17年初试第一400分（政治75、英语83、法学综合112、商法学130）。
复试第一437分（笔试面试具体分数未公布）。
简单谈下自己的备考经验，给大家做一个参考，但是方法还是要找适合自己的，祝大家考研顺利。
主要分五个部分：时间规划、参考书目、各科经验、复试、其他。
一、时间规划（一）四月中旬至五月初：搜集信息，购买资料，制定计划。
定下学校之后就在考研帮、学校BBS上找相关的信息——往年录取情况、经验贴。
然后联系往年考上的师兄师姐请教初试经验、确认参考书目。
书到了之后就根据书的厚度、初试所占比重、自己阅读情况大致制定了考研的复习计划。
讲到计划忍不住提两句，千万别把自己的计划定的太死、太精确，你没办法永远保持相同的状态一直到考研之前，乱七八糟的事情和情绪上的起伏都会影响到复习，我自己定的计划弹性就比较大。
（事后也确实证明了，期末考试，六月份去安徽比赛等等基本没有打乱自己的复习计划。
）（二）五月初至六月中旬：英语单词和肖秀荣精讲精练&1000题。
本人大学英语6级只考了490分，高中还是理科生，这个阶段基本上在补这两块儿的短板。
（三）六月中旬至七月初：期末考试。
（四）七月初至九月底：精读专业课，做笔记！做笔记！做笔记！因为越到后期笔记越重要。
（五）十月初至十二月中旬：背诵笔记，英语精做真题，政治练选择题，背诵大题。
（六）十二月中旬至考前：调整心态，规律作息，适应考试节奏。
二、参考书目（一）商法学1、施天涛《商法学》（精读）2、施天涛《公司法学》（精读）3、朱慈蕴《公司法原论》（精读）4、汤欣《公司治理与资本市场法治》（精读）5、王宝树《商法总论》6、李建伟《公司法学》7、赵旭东《商法学》8、邓峰《普通公司法》9、朱慈蕴《全球化与本土化互动中的公司制度演进》（二）法学综合民法部分1、清华大学法学系列教材《民法总论》、《债法》、《物权法》（精读）2、朱庆育《民法总论》（精读）3、韩世远《合同法总论》（精读）4、韩世远《民法的解释论与立法论》（精读）5、崔建远《物权法》6、程啸《侵权责任法》7、何俊萍、郑小川、陈汉《亲属法与继承法》8、江平主编《民法学》宪法部分1、林来梵《宪法学讲义》（精读）2、林来梵《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》（精读）法理学部分1、高其才《法理学》（精读）2、严存生《西方法律思想史》3、拉伦茨《法学方法论》（三）英语1.朱伟《恋恋有词》2.李剑《李剑考研英语词汇真经》3.朱伟《考研英语写作宝典》（四）政治考研政治我只认肖秀荣，17年最后四套卷八套卷大题押题非常精准，谁用谁知道，另外还背了风中劲草。
论民法的性质与理念
论民法的性质与理念[摘要]民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。
市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会，是法律主体的生存之本。
民法是私法，公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。
民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。
民法的理念有二：一是私权神圣，一是私法自治。
私权神圣包含私权本位、权利不受侵犯，且私权以人格权和所有权为核心。
私法自治以意思自治为灵魂。
[关键词]民法；私法；市民社会；私权神圣；私法自治[中图分类号]D913[文献标识码]A[文章编号]1003-126X（20XX）01-0028-07民法乃一国法律体系中之基本法，与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国之部门法体系，为最重要的法律部门之一。
民法者，市民社会之法则也。
汉语中“民法”一词实非古汉语固有之词，而乃西方法律文明之舶来品。
我国近现代民法一语，究其渊源，第一步可追溯到日本民法，恰如学者所言，“民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛”；第二步可追溯到法国民法，因日人是从法语droitcivil转译而来；第三步则须追溯到罗马法，盖因法语中的droitcivil乃来自于罗马法中的juscivile即市民法，其他欧陆诸国如德、瑞、意等关于此语之名称也均系由市民法转译而来[①此说为我国民法学界前辈学者之通说。
但关于日人中谁是使用“民法”之第一人，则有二说：一说为箕作麟祥，其在转译法语droitcivil时将其译作民法；一说为津田真道，其在转译荷兰语burgerlykregt时将其源于日本民法学者穗积重远之考证。
].而日人转译时从其简，省掉了一个“市”字，遂有汉字中“民法”之称谓。
是故，民法之真正根源乃罗马法，研究民法的人便无不“言必称罗马”。
一、民法的性质：市民社会的法民法的性质表现在四个方面：民法是市民社会的法；民法是私法；民法是实体法；民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。
其中，市民社会的法是民法性质的集中体现。
（一）民法是市民社会的法通过对民法一词的语意与渊源考察我们已经得知，民法者，实乃市民法之简称也，而市民法者，当为市民社会之法也。
《民法典》居住权的三层构造之解释论
《民法典》居住权的三层构造之解释论目录一、《民法典》居住权概述 (2)（一）居住权的定义及功能 (3)（二）居住权立法背景与意义 (4)二、《民法典》居住权的三层构造 (5)（一）居住权的主体与客体 (6)1. 居住权主体资格 (7)2. 居住权客体范围 (8)（二）居住权的设立与转让 (9)1. 居住权设立方式 (10)2. 居住权转让限制 (11)（三）居住权的保障与限制 (12)1. 居住权法律保障 (14)2. 居住权行使的限制 (15)三、《民法典》居住权的解释论 (16)（一）居住权与所有权的关系 (17)1. 居住权与所有权界定 (18)2. 两者权利冲突与协调 (19)（二）居住权与租赁权的比较 (20)1. 居住权与租赁权的相似点 (22)2. 居住权与租赁权的差异分析 (23)（三）居住权的具体适用情形 (24)1. 无房户住房保障 (26)2. 离异一方住房需求 (27)3. 老年人住房问题 (28)四、案例分析 (29)（一）典型案例分析 (30)（二）案例中的居住权问题解析 (31)五、总结与展望 (32)（一）居住权制度总结 (34)（二）未来发展趋势预测与展望 (35)一、《民法典》居住权概述《民法典》中的居住权制度，是一项具有深厚历史文化底蕴和现代法律意义的新型权利。
它起源于古罗马法，盛行于中世纪欧洲，而在近现代民法体系中得到了广泛的认可和发展。
我国在年颁布的《民法典》中，首次将居住权明确规定为一种独立的用益物权，体现了对公民基本生活权益的尊重和保护。
简单来说，是指居住权人对他人所有房屋的全部或部分及其附属设施，依法享有的占有、使用、收益的权利。
这项权利通常与所有权相分离，不以转移所有权为目的，而是为了满足特定个人或家庭的生活需要。
第一层是居住权人的权利义务关系，居住权人有权按照合同约定，对他人所有的住宅享有占有、使用的权利，同时负有合理使用、维护义务。
这种权利义务关系体现了居住权的债权性质。
中国政法大学名师名校讲义【民法总论名词解释】民法总论名词解释
民法总论名词解释民法：调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称。
商法：调整企业内部关系及其对外的营利性行为的法律。
人身关系：没有直接的财产内容，但有人身属性的社会关系，包括“人格关系”和“身份关系”的合称。
财产关系：财产是具有效用、稀缺性、合法性，能以货币衡量的劳动产品与非劳动产品。
财产关系是以财产为媒介而发生的社会关系。
人格关系：自然人就人格或者人格要素而形成的关系。
所谓人格，是指自然人主体性要素的总称。
身份关系：自然人就身份所发生的社会关系。
所谓身份，是指自然人在团体或社会体系中所形成的稳定关系中所处的地位。
民法典：将异国绝大多数的民法规范规定在一个立法文件中的立法形式。
民事单行法：针对特定类型的民事关系的法律调整而制定的特别法规。
民法的渊源：民法的表现形式，即构成民法的各种材料。
民法的体系：与交换过程中形成的商品关系的内在要求相适应形成的以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的法律规范系统。
一元制：只有成文法才是民法的渊源。
多元制：除制定法外，还包括习惯法、判例、法律。
成文民法：民法典及其他规范性文件中的民法规范。
习惯民法：并非由国家立法机关制定，而是在全社会或某一社会领域内，以约定成俗方式形成，并有一定强制力加以保障的规则。
法理：被社会公认的，正当的法律原理。
判例：法官在裁判中，就民法问题所陈述的观点。
市民：理性追求自身利益最大化，以自己为目的，以他人为手段的人。
公民：从属于国家，参与国家普遍事务，以国家为目的，以自己为手段的人。
民法的基本原则：效力贯穿民法始终的根本准则，静态上，对整个民法都有价值导向作用，动态上，是制定、遵守、执行、解释民法的根本准则。
平等原则：民事主体的法律地位平等，其合法权益应受法律保护。
私法自治原则：民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由，可根据自己的意思，设定、变更、消灭与他人之间的私法关系。
公平原则：在民事生活领域，应当使各人得其应得的观念求其最大程度的实现。
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述[摘要]民法学的发达与民法解释学密不可分，可以说民法解释学是对民法漏洞的补充，这一功能对于法官在具体的司法实践以及法律人准确理解我国民法法律条文、把握立法者意图方面有着不可替代的重要作用，但在现实的法律工作中我们有时候会将民法解释学的法律漏洞补充功能与立法等同起来，造成了一定的思维混乱，文章试着探讨两者之间的关系，对其进行区分，以更好地帮助法律实践工作。
[关键词]民法解释学；补充功能；立法功能一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。
方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。
”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。
按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。
参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。
民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。
从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。
民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。
梁慧星_民法总论_笔记
民法总论第一章民法概述一、民法的起源与发展民法是大陆法系特有的概念。
“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。
中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。
将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。
我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。
至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。
中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。
1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。
新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。
1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。
共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。
1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。
迄今尚未完成。
❤二、民法的概念(一)民法概念民法是市民社会的一般私法。
《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
”学界一般据此认为，民法是调整平等主体之间私的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
(二)民法的特点1、民法只调整平等主体之间的社会关系；2、民法调整的社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。
3、民法是各种形式的法律规范的总和。
❤三、民法的调整对象民法的调整对象是指民法调整的各种社会关系。
民法调整的是民事生活中的财产关系和人身关系。
（一）财产关系财产关系是指当事人以财产为内容而发生的社会关系。
特点：1、主体地位的平等性：马克思指出，商品是“天生的平等派”，任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的互利的。
民法第一章绪论
民法第一章绪论民法第一章绪论第一节民法的概述一、民法的概念1、民法调整的是平等主体之间的社会关系。
2、民法所调整的社会关系在内容上表现为人身关系和财产关系。
3、民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。
（我国《民法典》第二条明确规定,民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
）《民法典》的规定揭示了我国民法调整的社会关系的范围以及特点，划分了民法与其他法律部门的界限。
根据各国民事立法和民法理论，民法的划分为：第一，形式意义上的民法和实际意义上的民法。
形式意义上的民法指的是由立法机关系统编纂成《民法典》的民法规范体系。
实质意义上的民法指的是具备民法实质内容的民事法律规范体系，包括《民法典》和其它民事法律、法规。
在我国形式意义上的民法指的是《民法典》，实质意义上的民法除了《民法典》还包括了其他规定了民法实质内容的单行法律、法规。
第二，广义的民法和狭义的民法。
广义的民法指的是一切调整平等主体之间人身关系和财产关系的成文法和不成文法、民事基本法和民事特别法的总和，其外延包括民法典、其他民事法律法规以及传统的商务等。
狭义的民法仅指的是编纂成民法典的民事法律规范系统。
二、民法的性质1、民法是私法。
（关于公法和私法的划分有三种，一是利益说，二是意思说，三是主体说）民法的调整对象，调整的社会关系主要涉及私人利益，民事具体之间是平等的关系，减少国家干预提倡当事人意思自治决定了民法是私法。
2、民法是调整市场经济关系的基本法。
民法调整了财产关系，主要包括财产归属关系和财产流通关系。
从历史发展来看民法也始终和商品经济或市场经济的发展相联系。
3、民法是调整市民社会关系的基本法。
市民社会和政治国家相对存在，民法调整市民的社会关系，重在保护市民的私权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。
4、民法是权利法。
民法的基本职能在于对民事权利的确认和保护。
5、民法是实体法。
民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。
民法总论
第一章
（七）法理
我国目前不承认
民法渊源的法理是指立法精神演绎 而形成的处理民事关系的原理。 法国: 绝对准则主义 1907年《瑞士民法典》开法理为民法渊 源之先河。
第一章
四、民法的解释
民法的解释是指探求民事法律规范的真实含义， 确定其内容。 1.立法解释； 2.司法解释； 3.学理解释
五、民法的适用范围
（一）对人的效力：属地为主，属人和保护主义结合。 包括我国境内的一切本国人、外国人和无国籍人；但是，外国人身份 法上的行为适用其本国法，享有外交特权和豁免权的人不在我国民法的 适用范围之内。 （二）对空间的效力: 以属地法为原则，凡在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国 法。 “领域”：领土、领海、领空和其他国土的延伸（驻外使领馆、领域外 航行的船舶和飞行的航空器） 例外：1.当事人可选择； 2.适用于局部地区的地方民事规范 3.特别行政区适用本地法律 台湾地区民法 (三)对时间的效力:生效、失效与溯及力 从公布之日起生效，原则上没有溯及力
第二章
7
（三）民事法律关系的客体
即权利的对象，或是标的。各国民法典 一般仅对最重要的客体作出规定。
不同的权利类型针对的客体也不同。 1、物——物权、继承权关系客体； 2、给付（行为）——债权关系客体； 3、人身利益——人格权、身份权关系客体； 4、智力成果——知识产权、继承权关系客体； 5、权利本身——他物权、债权、继承权关系客体； 6、法律关系本身——形成权关系客体 （四）民事法律关系的内容
主讲：贵州师范大学法学院 刘启正
什么是“法”
？
民法是什么？
法律在现实中的表现有哪些？
2020-2018年清华大学法学专业历年招生人数、复试分数线、参考书目
清华大学法学专业：
一、清华大学法学专业历年招生人数及考试科目：专业年份招生人数考试科目
03010001(全日制)法学2020年20人①101思想政治理论
②201英语一或202
俄语或203日语或
241德语或242法
语
③671法学综合卷一
（含宪法学、行政法
学、刑法学）
④958法学综合卷二2019年20人
2018年20人
二、清华大学法学专业历年复试分数线：
专业年份政治英语专业一专业二总分
0301000 1(全日制)法学2019年50分50分90分90分325分2018年50分50分90分90分335分2017年50分50分90分90分340分
三、清华大学法学专业参考书目：宪法
林来梵《宪法学讲义》
行政法
余凌云《行政法讲义》
姜明安《行政法与行政诉讼法》田思源《行政法与行政诉讼法学》
商法
赵中孚《商法总论》
王保树《中国商事法》（修订版）
民法
朱庆育《民法总论》
韩世远《合同法总论》
马俊驹、余延满《民法原论》
韩世远《民法的解释论与立法论》
刑法
张明楷《刑法学》第五版
诉讼法
张卫平《民事诉讼法》
陈卫东《刑事诉讼法通论》四、京研教育考研优势：。
《中华人民共和国侵权责任法》的理解与适用——《侵权责任法》的解释论与立法论
作者： 麻昌华
作者机构： 中南财经政法大学法学院,湖北武汉430073
出版物刊名： 法商研究
页码： 3-7页
年卷期： 2010年 第6期
主题词： 中华人民共和国 侵权责任法 立法论 解释论 社会主义法律体系 民事法律体系 人民合法权益 2010年
摘要：�中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已于2010年7月1日正式实施。
这一社会主义法律体系的支架性法律对保护人民合法权益具有重大意义，又是民法典编纂中的关键性一步。
至此，我国的民事基本立法已基本完成。
在此背景下，法学研究必将积极转型以应对这一法制变革。
鉴于民事法律体系已基本形成，以往以立法论为主要进路的研究应逐步转向解释论进路，。
我国民法解释方法的理论依据和价值取向——以概念法学为视角
提 出以抽象概念为基础 的演绎体系主张。概念法学将法律方法论作为其主要研究对象 ，是少有的能够指导
立法 、司法、法学研 究及法学教育等全部法律领域并具有 良好操作性的法学方法之一 。概 念法学是支撑起 大陆法系成文法传统 的主要思想基础之一，具有不可替代 的地位 ，假如从大 陆法系传统中完全抽 出概念法 学 的因素 ，势必 留下无法填补的空缺。法德民法典就是这 种思想 的结晶。【 ｌ 】 但是，在随后的发展 过程 中， 概念法学受到了以耶林 、爱尔里希、赫克等 为代表 的 自由法运动的长久批判 。由耶林 的目的法学、法 国的 科学学派、 意志 的 自由法学和利益法学 ， 德 形成了 ２ 世 纪批判概念法学的 自由法运动 ， ０ 或称 自由法论 。２ ４ 【６ 】） （ 各学派的锋芒无 不指 向概念法学及其代表 的法律形式理性 。
（ ）强调法律体系具有逻辑 的完满性； ２ （ ）对 于法律 的解释偏 重于形式逻辑的操 作， ３
排除法官对具体案件的利益衡量及 目的考量； （ ）否定 司法活动的造法功能； ４
（ ）认 为 法 学 系 一 门纯 粹 理 论 的 认 识 活 动 ， ５
要关心法律的概括性 、逻辑性和稳定性 ，而且要关 心法律 的直观性、实用性和可操作性 。［ ６ １
范或原则的特定逻辑演绎程序里 ，才 能得 出对具体 问题 的判 断。 【这一法律体系 已经对 社会生活 中现 ”＿ ７ Ｊ
实 的和将来可 能发 生的情况 进行 了具体 细致 的安 排；崇 尚逻辑推理 ， 拒绝对非科 学因素 （ 比如道德 ） 加 以考虑 ，主张保持法律作为一门科学 的纯粹性。 然而 ，人的理性是有限 的，人们 掌握 的信息是不完 全 、不充分的，这就使得试 图以一部法典涵盖社会 生活 的一切想法不可能完全实现 。与其对法律建 以 抽象概念的外在体系 ，不如同时也应用规定功能的 概念和原则，形成一个 有法律价值所协调的内部体 系。在欧洲大陆 ，法律 由法官加 以发展并且归纳法 的思想方式正在 日益传播开来 ，概念法学在 欧洲大 陆 占绝对优势 的时代已经过去 了。 通过上述分析可见 ，关于 民法体系 问题 ，在理 论 上 已经进入一个新 的时代。过去那一种完全迷 恋 概念体系 的做法，基本上被抛弃。但是学者发展出 两个对立 的主张：一个仍然坚持法律体系 的存在 ，
2020-2021清华大学国际法学考研参考书、报考情况、经验、分数线
2020-2021清华大学国际法学考研参考书、报考情况、经验、分数线一、专业介绍考研选专业时，国际法学专业怎么样是广大考研朋友们十分关心的问题，以下国际法学专业介绍，包含：国际法学专业研究方向、培养目标、就业方向和就业前景等，同时还推荐了一些国际法学专业比较不错的学校，希望对大家有所帮助。
国际法学是法学类的一个专业。
本专业的培养目标是：培养适应我国社会主义现代化法治建设需要，坚持四项基本原则、品德良好、熟悉本学科和相关学科的基本理论和专门知识，具有严谨科学学风和良好职业道德的国际法专门人才。
在业务素质方面，要求熟悉国际公法、国际私法和国际经济法等的基本原理与专业知识，系统掌握各相关领域的基本理论、知识及法律规则，具有较强的运用本专业理论、知识发现问题、分析问题和解决问题的科研能力和法律实务工作能力，具有良好国内法基础和深度国际法知识的创新性、复合型实用人才。
1、国际法学专业研究方向01国际公法(含国际人权法、国际环境法)02国际私法(含国际民事诉讼与仲裁)03国际经济法(含WTO法律制度)04航空法与空间法2、国际法学专业培养目标掌握国际法基础理论、原理与法律方法，娴熟运用国际法分析和解决现实问题，尤其是我国和平发展中的重大问题，具有良好国内法基础和深度国际法知识的创新性、复合型实用人才。
3、国际法学专业就业方向与就业前景国际法学专业就业方向就业前景比较广泛，可做警官、检察官、法官、行政机关公务员;到大公司主管法律事务;做律师;到高校做法学教师;到研究所做法学研究者都是不错的选择。
国际法学专业就业前景相对于经济类、财经类等一些专业就业难度来说，国际法学就业出路较窄。
甚至是重点大学的毕业生，也因为种种原因没有进入法律系统的。
究其原因主要还是社会对法律人员素质要求非常高，再加上法院、律师事务所等相关法治部门无法接受这样大批的学生涌入，多数学生毕业后只能转行。
法学类专业对人才素质、学历需求较高。
他们不仅要具有良好的职业道德和素质，还要有深厚的专业知识背景和跨学科的行业知识。
民法总则立法的若干理论问题
民法总则立法的若干理论问题民法总则是我国民法体系的根本性法律，对于民法的适用具有重要意义。
近年来，随着社会发展和民法进程的不断推进，民法总则立法也涉及一系列理论问题。
本文将就民法总则立法的若干理论问题展开探讨。
一、民法总则的基本原则民法总则的立法应遵循一定的基本原则。
首先，民法总则应当体现社会主义核心价值观，弘扬社会主义法治精神。
其次，民法总则应体现平等、自由和公平正义的原则，保障公民的基本权利和社会公共利益。
此外，民法总则还应当注重文化、环境保护等方面的规定，适应社会发展和民众需求的变化。
二、民法总则的编排结构民法总则的立法应注重编排结构的合理性和科学性。
立法者应根据民事法律关系的性质、层次和逻辑关系，合理地编排法律条文的先后顺序和章节结构。
同时，还应考虑到条文之间的内在联系，避免冲突和重复。
三、民法总则的具体规定民法总则应当对民事法律关系的各个方面进行具体规定。
其中，财产权利和义务、人身权利和应有义务、家庭与婚姻关系、继承权与继承义务等问题都是民法总则立法需要着重考虑的问题。
此外，还应具体规定各类合同和协议、侵权责任、不正当竞争等法律关系，确保民法总则的全面性和切实性。
四、民法总则与其他法律的关系民法总则作为高级法律，应与其他法律形成有机的衔接和配合。
与其他具体法律相比，民法总则应更具普遍性和适应性，为中国特色社会主义法律制度的建设提供指导性和统帅性。
在实践中，如何平衡民法总则与其他法律的关系，确保法律的层级性和一致性，是一个重要的理论问题。
五、民法总则的效力与适用民法总则作为以宪法为基础的一项法律，直接适用于全国范围内的民事法律关系。
然而，在具体适用中，还需要结合其他法律和法规进行具体操作。
因此，如何划定民法总则的适用范围和效力，确保民法总则在实践中得以充分发挥作用，也是民法总则立法需要进一步研究的问题。
综上所述，民法总则立法的若干理论问题涉及到民法总则的基本原则、编排结构、具体规定、与其他法律的关系以及效力与适用等方面。
民法原理·专题二、立法·解释 二元论的法律经济学浅析
立法·解释二元论的法律经济学浅析——从查士丁尼禁民法解释为视角浅议民法解释之适用价值民法原理课程“民法解释的方法和规则”专题研究报告郑宇学号：11210691法学院民商法法学硕士民法解释是沟通立法和司法的桥梁。
在社会主义法律体系逐步建立之后，我们开始思考法律的执行度和实践性问题来。
这也意味着我们将面对连个新形势下的重要任务：其一，是如何让“纸张上的法”（law in paper）蜕变为“行为中的法”（law in paper）。
其二，如何最大限度地发挥现行法律的社会效果。
完成这些任务，我们的路径绝对不是唯一，但其中无论政府强制性还是法律普及化，都无法绕开最根本的释法手段，即法律解释。
法律解释学具有操作实践性，它的理论体系成熟于20世纪后期。
此学说不同地区命名各异，在德国法学方法论，日本叫民法解释学，台湾叫民法方法论。
学说的整体内涵不单指向民事法律活动，刑事、行政都是一样的将其运用。
之所以在大多情形下被称之为民法解释学，其原因在于民法学者最早开始对其建构和运用。
当然这也导致了在刑事、行政上，民法解释学的某些方法受到限制。
一、查士丁尼禁民法解释及原理剖析查士丁尼大帝（Justinian），全名为弗拉维·伯多禄·塞巴提乌斯·查士丁尼（Flavius Petrus Sabbatius Justinianus），生卒年约483年5月11日－565年11月14日。
东罗马帝国，即拜占庭帝国，皇帝，西元526至565年在位。
他曾经镇压平民起义，征服汪达尔王国，东哥特王国，主持建造圣索非亚大教堂，以及位于帝国西部意大利拉芬纳的圣维托教堂。
统治期间，不仅阻挡了野蛮民族在边疆的骚扰，甚至几乎恢复了昔日罗马帝国的光辉，因此后人称这段时间为拜占庭帝国的第一次黄金时代。
529-565年，帝国皇帝查士丁尼主持下于完成的法律和法律解释的汇编。
其内容主要是查士丁尼所组织的十人法学家委员会搜集过去法律的汇编和对罗马大法学家意见的摘录，此外还有法律基本纲要以及查士丁尼自己所立新法汇编。
论民法解释之依据与解释方法之运用
论民法解释之依据与解释方法之运用民法解释是指在实践中对《中华人民共和国民法典》规定内容的理解和运用，包括解释的依据和方法。
在民法领域，解释起着重要的作用，因为其能够为司法实践和合同交易提供明确的指导和规范。
因此，本文将从民法解释的依据和方法两个角度探讨民法解释的相关问题。
一、民法解释的依据民法解释的依据主要包括四项内容：法律规定、法律解释、常识和实践经验。
1. 法律规定法律规定是民法解释的首要依据。
《民法典》作为我国民法上的最高法律，规定了许多民法的范畴和原则，司法实践和人民的合同行为都必须依据法律规定来予以实施。
另外，法律的规定还包括法律上的定义和规范，例如，人格权、财产权等。
因此，我们在进行民法解释时，需要首先参照法律规定，以确保解释的准确性和合法性。
2. 法律解释法律解释是指由立法机关或司法机关对具体法律条款进行解释的过程。
在民法解释中，法律解释具有重要的作用，它可以为相关司法实践和合同交易提供指导和规范。
同时，对于存在争议和不确定性的领域，例如，民事责任和合同标准化解释等，法律解释的指引也不可或缺，可以消除人们对不同解释方式可能产生的误解和矛盾。
3. 常识常识是指在日常生活和社会实践中广泛认知的概念和原则。
在民法解释中，常识是解释的重要依据之一。
它为人们理解民法规定的具体意义和内涵提供了帮助。
例如，合同法中有关“错误的基础”释义的案例，便是建立在常识之上的解释。
4. 实践经验实践经验是指法律实践和社会生活中的经验和实际案例。
在民法解释中，实践经验具有重要意义，可以对理论上的解释和学说进行有效的补充和提升。
例如，对某些争议事项的解释，可以通过前人的实践经验和案例进行论证和分析，以达到解释的合理性和科学性。
二、民法解释的方法除了依据以外，民法解释还需要使用有效的方法，以确保解释的准确和合法。
民法解释的方法主要包括以下三种：1. 语言规范法语言规范法是指使用恰当、准确的语言规范来解释法律规定。
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民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。
民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。
民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。
进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。
民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。
否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。
民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。
这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。
如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。
因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。
因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。
解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。
对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。
比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。
既然如此，法官裁判相关案件的时候，就不应随便超越现行法的规定，直接讨论当事人是否属于“公众人物”，进而赋予不同的法律效果，这样才算是遵循解释方法，符合解释论。
至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法，目前只属于立法论层面的问题，是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。
如果作为裁判案件的法官，在头脑中缺乏这根弦，直接套用美国的做法，就是混淆了解释论与立法论，是错把中国当美国了。
读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”，否定司法的能动性。
其实不然，关键是如何认识此处的能动性。
强调司法能动性的见解，往往是以英美法作为参照的范本。
普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。
而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景，正如美国学者梅利曼所称，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。
他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。
我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律。
美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不好照搬套用。
当然，我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论
之中（即成文法规范是大前提，案件事实是小前提，判决是逻辑推论的结果），在把法律规范与案件事实结合的过程中，法官仍然有着相当程度的能动性。
要得出符合法意与人情的判决，很多时候要运用自己的生活经验和人生阅历，而在法律存在漏洞场合，更能体现这种能动性。
即使如此，必须强调的是，填补法律漏洞仍然是一种解释论的作业，仍然必须遵循解释论的章法。
民法的解释论与立法论的区别，不仅法官应当注意，对于法学教育而言，对于法学教师和学生而言，也是必须清醒地加以区分的。
教师糊涂，学生必受其影响；学生糊涂，也就难成为合格的法律人。
我们有时会遇到这样的情形，有的人谈起德国民法如何、日本民法如何、英美合同法或者侵权法如何如何，头头是道，好像很是了解，一旦被问到中国法如何时，则或者茫然不知所措，或者支支吾吾，语焉难详，甚至把外国法当成中国法。
如果是外国人，倒也情有可原，可惜这样的人往往是根本没有到过外国的中国人。
如此嘴上夸夸其谈，其实仅有半瓶子醋，又如何称得上是个合格的法律人？如果我们的法学教育所培养出来的多是些这样的“纸上谈兵”之人，那我们的法学教育真的是出了问题了。
我们有时也会见到这样的情形，有的法学教师喜欢说中国法这里不好、那里不行，中国法落后，不如外国法。
老师的言谈又影响到了学生，以至刚入大学校门不久的学生都跟着对新近出台的立法品头论足，一副指点江山、挥斥方遒的派头。
如果这样的风气盛行，将会带来很多不良的后果。
对于我们的法律，如果习法之人都不尊重，将来又如何很好地应用？敬法者始能成为护法者，法律一旦成为法律，就意味着权威，就必须得到尊重，学习之时，当有敬畏之感。
学习的路径应当是由解释论入手，学习的重点也是在于解释论，适当兼及立法论。
在这里，我们尤其需要强调解释论，重视解释论。
毕竟，我们所要造就的法律人才，更多的都是要走上应用法律的岗位。
法律人各自应有明确的角色意识，法官的分内之事在于解释和适用法律，而不在于审查法律或者“造法”（即使是填补法律漏洞，在欠缺“先例拘束”的前提下，法官确定的规则亦非具有普遍拘束力的法）。
正所谓“君子素其位而行，不愿乎其外”。
不然的话，大家都来审查法律，或者大家都来“造法”，天下岂不大乱？
法律人的养成，不是几年专门的法学教育所能终结的。
法律人应当长期加强自我修养，甚至这也可以说是一种“终身教育”，是一种“功夫活”。
对于法官而言，就是要有意识地掌握民法解释方法、锻炼解释能力，平时多读一些解释论方面的著述（不仅限于方法论），一步一步进行，“君子之道，辟如行远，必自迩；辟如登高，必自卑。
”说的就是这个道理。