法律与理性

理性作为非权力话语，是法律人自我理解的前提，而自我理解又是法律人自我存在的依据。

法的规律性认识可以通过运用人的本能的理性来获得，理性已不单是一个人的理性能力问题，而涉及主体相互间的语言沟通、交涉与理解的架构。

我们对法的理性的理解，通常是从认知理性与道德或实践理性两种意义上来认识与讨论的。

人们对法与理性的认识不是被动意义上的认识，而是一种解放性、扬弃性的认识。

所以，法的理性还是一种批判能力。

法的信仰不能超越理性。

信仰一旦超越理性、为信仰服务，则将导致理性丧失生命。

如果我们不能正视或无力回应当前理性所面临的各种各样的问题，那么，我们就无法切实地为我国法治建设提供充分而有效的理论支持。

一、理性的定义与分析问题
(一)理性的概念认识
何为理性?要阐述法的理性，首先必须追问什么是理性。

“理性”一词在英文中为reason(相应的德文为Vernunft)，而我国学界则是沿用了日本学者对英语reason一词的音译(也包含意译的成份)，“理性”并非我国本土固有的词汇。

理性或人类理性作为一个哲学的概念，本是一种人为的拟制。

“它作为人类对于自身心智状态的一种近似描摹，所隐含的乃是人类对于社会行为的一种预设和预期。

”(注：许章润：《新潮法语：法律理性是一种世俗的实践智慧》，/xsgc/2003-01/10/ 。

)从16世纪开始，西方哲学理性主义便经历了诞生、成长、和壮大的全过程。

哲学是对人类理性的反思。

随着时代的前进以及哲学自身的发展，哲学不断地在建构着自己的理性观。

从西方哲学史来看，理性观在古希腊哲学中有两个来源，一个是赫拉克利特的“逻各斯”(logos)，一个是阿那克萨哥拉的“努斯”(nous)；前者指语言或表达，后者指能动超越的灵魂。

从词源上考证，logos(来自动词legein，意为“计算”、“思想”和“理性”)和nous(来自动词noein，意为“思维”、“思想”)都是古希腊语词语中与现代理性一词相对应的词汇，它们都有“认识”的含意；后来的拉丁语以及由此演变下去的 ratio，就更直接是(理性)“认识”的别样表达了。

围绕对理性概念的读解，西方的学术流派对理性亦有着不同的理解。

如古希腊的斯多葛学派认为理性是神的属性与人的本性，将判断力视为真理和道德的共同源泉；柏拉图和斯宾诺莎的唯理论把理性看作认识和知识的唯一源泉；18世纪的法国唯物主义者主张将理性作为衡量一切现存事物的唯一标准；康德试图弥合客观的理性和知性与主观的道德和审美两个世界的明显鸿沟，提出了一种先验的道德宗教或道德哲学，将理性上升为融知性与感性为一体的先天形式；黑格尔则从他的“绝对精神”世界出发，将理性仅仅视为具体的、辩证的思维方法。

(注：参见野鹤：《关于理性的反思与断想》，《探索与争鸣》2003年第1期。

)从上述西方各学术流派对理性的不同读解来看，理性的概念不应是单一的，而是多义的。

理性主义对我国的影响是在20世纪后期，在西方哲学理性思想的影响下，我国的学者们开始了对理性问题的研究。

在我们日常的话语中，人们对理性有着非常不同的读解，并出现了
对理性概念的不同描述：如有学者认为，在古希腊社会，最初的理性概念主要是指事物的存在及其显示的方式，包含有在对话与交谈中去认识的意思，但总体上是一个本体论意义上的概念。

(注：参见葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2 002年版，第19页。

)也有人认为，理性不是一个概念，而只是一个描述性的用词。

但也不否认理性所描述的是人的一种思维能力，或称思维工具。

(注：参见刘世铨、和平：《理性与非理性》，内蒙古大学出版社2002年版。

)还有学者认为，理性首先指的是一种能力，其次是指一种态度、一种伦理。

(注：参见王一乐：《逻辑、理性与信仰》，/。

)还有人认为，理性一般在两种意义上被使用：第一，在哲学的认识论中，理性是指人的概念、判断、推理等思维形式和思维活动的能力；第二，理性还常常被看作是人独有的用来调节和控制人的欲望和行为的一种精神力量。

(注：参见吴增基等：《理性精神的呼唤》，上海人民出版社2001年版，第1页。

)也有学者从经济学的角度认为，所谓理性，不是别的，乃是追求约束条件下的效用最大化。

理性追求约束条件下的最大化问题的实质在于，人们是否根据自身所认识到的约束条件和所拥有的信息结构寻求该约束条件下的最大化。

(注：参见谢作诗：《还谈“理性”》，/xiezshilixingz.htm。

)2000年版《辞海》对理性的解释是：“‘理性’一般指概念判断、推理等思维活动或能力；理性还是划分认识能力或认识能力发展阶段的用语。

”(注：《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第1467页。

)
近代西方的理性主义源自以理智的理性权威取代以神授法和宗教法的精神权威的文艺复兴、宗教改革以及民族国家的兴起而导致的启蒙运动。

理性主义作为一种世界观和方法论，简单地说，就是把一切知识和真理的标准确定为理性而不是启示或权威。

因此，作为一种认知活动意义上的理性主义包含的内涵主要体现在如下几方面：1.从认识的主体来说，理性主义者认为一切认知活动的起点都是“人”，人是认识的主体，外部世界是客体，并且人的“理性”保证了人类获取的知识具有客观性和真实性，因此一切科学知识和社会制度的合理性、合法性的尺度就是“理性”；2.从认识的对象来说，理性主义者相信客观世界充满了必然的因果联系，一个有序的体系和结构隐藏在纷乱的表面现象之下，客观世界存在着必然的、普遍的规律；3.从认识的方法来说，理性主义者认为数学的方法是一切科学的楷模。

在笛卡尔看来，数学的方法就是从公理和自明的原则开始，以这种原则为出发点进行推理，如果推理在逻辑上是正确无误的，那么如此演绎出来的结论和命题就会同原则一样确实。

(注：参见[美]梯利：《西方哲学史》，伍德增补，葛力译，商务印书馆2000年版，第308页。

)西方理性主义的兴起与传统信仰的衰弱是几乎同时或连带地在西方历史上发生的。

在韦伯笔下，西方社会
《韦伯论西方法律的独特性》，的这一理性化过程被其称之为除魔的历史过程，(注：参见郑戈：
载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第116页。

)他认为，这种对理性的追求直接来自于对“除魔”、“除魅”或“去神秘化”的要求。

在这种背景下，“自然秩序观的理性论证也应运而生。

自然法思想从神学和哲学中分离出来，并由法学家自己来研究。

”(注：[德]伯恩?魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社200 3年版，第204页。

)新斯多葛学派首先实现了自然法向人类理性的突破；格老秀斯在渴望和平社会的人类理性本质中为自然法和国际法找到了新的基础；此后，阿尔图乌斯、普芬道夫等则将理性自然法思想系统化，等等。

(二)法理性的分析
理性是用人的本能进行符合自然规律的思维的起点，因为它是把人同世界上其他事物区别开来的最基础的本质。

运用理性可以揭示与人的思维本质协调或冲突的事物，法的规律性认识可以通过运用人的本能的理性来获得。

所以，理性在这里已不单是一个人的理性能力问题，而是涉及主体相互间的语言沟通、交涉与理解的架构，以及对行动模式的检讨问题。

从一般人们对理性的理解路径来看，我们对法的理性通常是从认知理性与道德或实践理性两种意义上来认识与讨论的。

1.法的理性首先是一种法的逻辑思考能力。

亚里士多德认为人与动物最根本的区别就是人有理性。

在他看来，理性是一种“能够进行思考的能力”。

这里的“思考能力”具有很广阔的含义，不仅仅在逻辑思辨的层面，因为它是将人与动物区分开来的一种“能力”。

(注：联想常常出现在思考中，但却不是一种逻辑思辨。

)在广义的“思考能力”中，最明显、最容易被认知和掌握的是逻辑思考能力。

法的逻辑思考能力就是指人们对法律概念、判断、推理等问题进行思维活动的能力。

人们对法律进行认知的水平的高低，不仅反映在其正确感知法律事实的能力上，而且更重要的反映在其对感知的法律事实进行抽象、判断、推理进而上升到对事物本质的认识的能力上。

人们最早是从哲学领域开始对理性进行形而上学探讨的，学科分类的发展使得人们从各自的视角对理性概念进行开放与多元的理解，从而使人们对理性范围的理解更加广泛。

如：在哲学家看来，由于人是会思考的动物，所以理性就是用逻辑的思维方式进行思维的活动；而非理性就是逻辑混乱、荒诞无稽。

在伦理学家看来，由于人性本善，所以理性就是遵循人伦常理的规则；而非理性就是违背人伦。

在宗教学家看来，由于人是上帝的孩子，所以理性就是对神ｑí@①信仰；而非理性就是背离神ｑí@①，就是异端。

而在经济学家看来，由于人是精于盘算的动物，所以理性不是别的，乃是追求约束条件下的效用最大化。

理性追求约束条件下的最大化问题的实质在于，人们是否根据自身所认识到的约束条件和所拥有的信息结构寻求该约束条件下的最大化。

如“昨天我买了十张股票，今天股票大跌”，这并不否定我的理性。

肯尼迪追求梦露，这是肯尼迪的理性，我不为麦当娜所迷，这是我的理性；城里人送孩子学这学那，这是城里人的理性，农民不送孩子读书也是农民的理性。

只是约束条件不同是也。

(注：参见谢作诗：《还谈“理性”》，/xiezshilixingz.htm。

)1992年诺贝尔经济学奖获得者——美国芝加哥大学的加利?S?贝克教授在探讨犯罪行为是理性的理论假设以及其经济含义时举例说，他本人在一次去参加一名学生的口试时迟到了，“因此我迅速决定是否将车子放在一个停车场上，或冒险非法停在街上而得到一纸罚款收据。

我计算了得到一纸罚款收据的可能性，罚款的数额和把车子放进停车场的费用。

我决定冒险停在街上合算。

(事实上我并未得到罚款收据)。

”(注：[美]加利?S?贝克：《观察生活的经济方式》，载《诺贝尔经济学奖金获得者讲演集(1987/1995)》，王宏昌编译，中国社会科学出版社1997年版，第196页。

)加利?S?贝克教授甚至认为，由于犯罪与合法工作比较有时存在财务报酬优势，考虑了被发现和定罪的可能性，以及处罚的严重性，理性意味着有些人会变成罪犯。

(注：参见[美]加利?S?贝克：《观察生活的经济方式》，载《诺贝尔经济学奖金获得者讲演集(1987/1995)》，王宏昌编译，中国社会科学出版社1997年版，第196页。

)因此，经济人在权衡利益后作出的违法选择也应该被认为是理性的。

当然，这种理性是被法学家所反对的。

法学家认为，法的理性就是遵守具有正当性的法的规范；而非理性就是行为的越轨与犯法。

无论各派各家学说对人的本性如何归纳、对理性如何定义，这都不会使法律人绝望。

毕竟，在相互作用的社会群体中，像经济学家加利?S?贝克举例的这种事事以利益或效用最大化来盘算的经济人还是不多的；大多数社会群体身处社会之中，除了依各人的世界观理性的认知社会外，更多的时候是用道德和法律来控制其欲望和行为；大多数社会成员都还承认法的理性在日常生活中所具有的不可替代的作用。

由于法律是人类目前为止所选择的最佳的控制社会的工具，法律可以使我们大多数人生活在基本的安全感之中。

从国家行为、社会管理等各方面增强一个法制理性的要求，对增强社会环境的理性氛围和个体的理性气质都具有很强的现实意义。

2.法理性其次还是一种用以调节和控制人的欲望和行为的精神力量。

如果理性仅仅是一种能力的话，那么被许多人用来标榜的、要求被满足的理性社会；人类凭自身的理智，在人与人之间建立起来的一定的理性关系；以及相应制定的一系列生活准则和行为规则又是什么呢?比如，法的理性要求社会组织和成员凡事均应诉诸理性，这实际上就是人们面对社会的一种态度和伦理。

显然，这里的理性已经不仅仅是指一种能力了，它还指一种人类所独有的面对社会的态度和要求，这种行动中的理性也被人们称之为道德理性或实践理性。

法律的道德或实践理性是指人类独有的用以控制和规范人的行为的一种力量，这是基于人类交往需要和人与人关系处理对待上的正当性和复杂性而产生的。

对此，前述加利?S?贝克教授在探讨犯罪行为是理性的理论假设及其经济含义的同时对法理性的地位也予以承认：“理性并不意味着狭窄的物质主义。

许多人受道德和伦理考虑约束，即使对他们有利和没有被发现的危险，也不犯罪。

”(注：[美]加利?S?贝克：《观察生活的经济方式》，载《诺贝尔经济学奖金获得者讲演集(1987/1995)》，王宏昌编译，中国社会科学出版社1997年版，第196页。

)这就是人类理性的道德或实践的一面。

其实，早在康德——费希特那里，甚至更早的时代，人们对理性的理解就已经不是单纯的局限于思辩的理论理性或认识理性，而是先在地包含了行动的实践理性的含义在内。

“康德主张的命令句的第一个公式是：你应当这样行为，以至于你的意志随时可以成为一般立法的原则，这只是形式上的规则，至于什么才是立法的原则，则必须作为目标得到论证并制定出来。

”(注：[德]伯恩?魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第270页。

)因此，追溯法与理性的关系所采用的依据是实践理性理论的标准。

“法学家们所从事的工作主要是从经验，从特定的案件、事件和问题中推出有现实效果的结论，并把这些结论整合为一个系统化的知识体系。

”(注：郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第14 页。

)法学家制定法律的根本依据在于解决现实的问题，即对现实的法益作出大致衡平的分布，并且在现实的法益冲突中作为中立的衡平力量，展现判断的力量。

法学家的活动与哲学家的活动不同，法学家的思考是一般性的，但却不是思辩的。

所以，法是实践理性的产物。

作为实践的理性，法律并不单纯是一种智力上的事，更多地是一种行动上、伦理上的事。

法律应当能够科学地、明
确地说明行为命令、规范和规则。

运用理性对法的实践进行思考，首先，需要从我们的思想中引发产生出法律思维，法律思维是法律人在长期的司法实践中，根据法治的要求和法律自身的品性而形成的解决法律问题的思维定式，也就是一种动态的法律知识生存机制。

通过这种机制而产生的法律知识具有一般化、抽象化和系统化的特征。

其次，运用归纳逻辑的方法探索与发现法的客观规律性，即将表现在实践中的法的一般性规律，通过归纳法回溯找出，再应用于当前所要解决的个案。

而这些规律性、价值、意义等往往是原创性的(originality)、从无到有的发现。

这种原创性认识法的客观规律性的能力，就是一种法的实践理性的探索能力。

在我国当前法的改革历史进程中，我们无可否认地观察到了这种能力。

“法学与哲学不同，法学本不是产生追求知识的纯粹动机。

法治理性追求的是一种讲究实际效应的实践理性。

它所体现的是法律所固有的规则性及其内在的逻辑力量，以及据此而来的明晰、确定和可预测性，特别是法律在复杂的法益关系中的平衡感与判断能力。

同时，法律对于现实法益的调理是以权利、义务为经纬而进行的格式化处理。

”(注：许章润：《新潮法语：法律理性是一种世俗的实践智慧》，/ xsgc/2003-01/10/。

)因此，法学家要以法学的方法研究社会，就必须通过对社会中现有的规范性因素(注：如促生西方近代法律传统诞生的就是三种知识的混合体：其一是教会法学；其二是散布于欧洲的罗马法学的实用性的、民间的残存体；其三是罗马教育的延续。

)进行理性的收集、概括和总结，创造出一套法律概念和法律原则，从而为法的实践活动提供一套共享的符号体系，通过他们的努力，一套只有法律职业者才能理解的法律语言被发展出来了。

这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言为法律职业共同体提供了一种主体间交流的基础。

(注：参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第6-9页。

)这种对法治统一的理性认识是法律作为权力语言这种特质的需要。

法的思维和探索要求我们把对法的认识统一在一种理性的知识之中。

“法之内在秩序与统一性不仅是法学科学性之前提与方法论之预设，它更是法伦理之要求，根源于法理念。

”(注：颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第45页。

)而统一的前提是兼容。

如果在我们的创造性思维和探索中，没有一个“古为今用，洋为中用”的兼容态度，那么就不会有一个统一的结果。

在理性面前，我们的态度应是谦卑的没有权威。

所以，用全面的兼容的思维取代片面的偏颇的一元主义思维是我们改革开放 20多年来取得的成果之一。

当然，从哲学的视角来看，世界本来就是统一的，所以我们的认识也应该是统一的了。

雅斯贝斯说：“理性追求统一，但它并不是单纯地为统一而追求随便哪种统一，而是追求一切真理全在其中的那个统一。

”(注：[德]雅斯贝斯：《生存哲学》，王玖兴译，上海译文出版社1994年版，第52页。

)所以，法的理性认识，并不是简单意义上的认识，而是一种整体意义上的认识。

这对法的理性在认识方面的统一性要求具有至关重要的意义，因为法学家通过理性的探索创造出这样一套既不同于日常规则，又的确来自法律实践经验的规则，其目的是以此规范指导社会。

当然，法学的这种统一不能被认为是那种被解构主义猛烈攻击过的以暴力为手段的法律文化帝国，而应该被认为是指相关的国家和地区在彼此承认和尊重主权独立的前提之下，基于相同的国际法利益或者相近似的文化传统在法律的制定和实施过程中所表现出来的契合性和影响力。

当前，在追求法律文化统一的问题上，我们的法学家恰恰是发挥
了有目共睹的作用。

因此，当今学者们在探讨法律全球化的理性追求时，无论学者的观点如何差异，但他们大都要求法律文化统一的本质属性是恒常的、不可颠覆的。

所以，我们对法的理性的探究，首先是在整体上对法治的理论理性或认知理性的探索，避免法律以职业理性为由而与其它人文科学相脱离、被孤立的现象存在。

(注：在西方学术界的知识分类中，科学和自然科学、社会科学以及人文科学是最基本的三种知识形态。

法学在这三分体制中无法找到自己的位置。

)历史证明，法律职业理性唯有与完整的人文社会的理性精神生活联系起来，才能在更高层次上发挥其作用。

有学者认为，“我们从历史过程中所能了解的理性，不过是它事先借助于一些目的性概念放到这个过程中去的理性。

”(注：[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活?读书?新知三联书店2003年版，第3页。

)所谓理性的认识，其实也无非是用理性来认识历史罢了。

因此，从认知的视角理解法的理性，法学家所提供给我们的通向法治世界的每一途径和世界各个范围的每一种法治历史的演变过程，都属于这种理性的理论表述。

其实，当今人们对古代法制与思想历史遗产的探索，也同样属于这种理性追求的迫切要求。

虽然，现代学者对法制史与法律思想史的这种探索可能很少可以看成是为了直接承受，但我们还得不停地探索，这是因为我们不能任其不受注意地消亡，法的理性对统一性的迫切需要在要求我们这样做，而且会永远要求我们这样做。

事实上，在罗马法系国家，“基础学科特别是法制史和法哲学在基础教育阶段中起着决定性的作用，人们始终不渝认为一个学科的过去、现在和未来紧紧密切地联系在一起。

”(注：[ 德]伯恩?魏德士：《法理学》，丁小春、吴越泽，法律出版社2003年版，第20页。

)
二、法理性的批判问题
“目光深邃的人类思想家会发现，人类的理性愈是膨胀，它的阴影也同时变得愈是庞大。

理性表现得越是辉煌，它给人类带来的黑暗也越是令人恐慌。

大量的事实证明，人类的‘理性’并不总是有利于人类的生存，人类决不可能仅仅依靠‘理性’生活。

”( 注：黎鸣：《西方哲学死了》，中国工人出版社2003年版，第12页。

)
(一)法的理性批判
哈贝马斯认为，“哲学的任务首先是批判，并在批判的同时，提供一种可供选择的理想方案，以克服现实存在的社会——政治弊病，以建立一种完善的社会形式。

”(注：章国锋：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯<交往行为理论>》，山东人民出版社2001年版，第6页。

)
人们对法的理性的认识，“始终是一个法的认识能力的问题，因此势必要检讨我们认识价值问题之理性作用方式与界限。

这个问题如果以康德的说法就是实践理性批判。

” (注：颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第65页。

)
人们对法与理性这种认识不是一般的随随便便的或单纯的和被动意义上的认识，而是一种解放性、扬弃性的认识；它不是仅仅为确证法治社会存在的样态而进行的被动的理智游戏，而是处处体现着人类自我理解、自我对话等自主特性的一种反思和超越的能力。

这也就是我们所理解的法哲学意义上的批判。

所以，法的理性还是一种批判能力。

哈贝马斯把批判看做是认识和兴趣的统一。

根据哈贝马斯的观点，“理性遵循的是解放性的认识兴趣；解放性的认识兴趣的目的就是完成反思本身。

”(注：[德]哈贝马斯：《认识与兴趣》，郭官义等译，学林出版社1999年版，第201页。

)哈贝马斯并且进一步把批判叫做“认识论的自我扬弃”和“反思的自我否认”。

(注：[德]哈贝马斯：《认识与兴趣》，郭官义等译，学林出版社1999年版，第208页。

)波普尔从它一贯的立场出发，认为我们试图认识或发现的真理不是最终的，而是可以接受改进的；我们的知识和学说是推测性的；它是由猜想和假设构成的，而不是最终的确定的整理；批判和批判的讨论是我们接近真理的唯一手段。

可见，认为某种法的理论具有终极意义的观点是不可取的。

就对法的批判而言，由于受既定思维定式之影响，当前，我们的法学界对法的态度是，赞扬的多而批判的少。

传统的理念认为，法律是本质是权威，而权威是不能被批判的，所以任何对现有法律的批判都是不被赞许的。

其实，人们非议法律的内容与尊重法律的权威本是性质不同的两件事。

由于法律的人为性，理性的我们应该允许对任何一部新法进行批判，对任何一部法的批判的讨论都应该被认为是正常的。

因为现代法治社会在宪法上规定了“一切权利都属于人民”。

这样，人民自然就有非议规制自己权利的法律的权利。

当然，从另一方面我们也应该看到，人们虽然有非议法律的权利，却无权以自己的好恶去选择遵守某一部法律而藐视另一部法律。

这便是理性的法治对任何一个社会成员的基本要求。

法学家在尝试认识法律世界的探索中，只有一种理性要素：那就是对我们的法制理论进行批判的审查。

简言之，法治理性就等于一种批判性的审查。

然而事实上，理性的批判在我们当前的法学研究中是被忽视了的。

尽管，在我们当前的学术平台上也有不少“探索与争鸣”的阵地(栏目)，但真正的具有实质意义上的争鸣，仍被我们的审编者所忌讳。

思想温和、厚重而纯正的伽达默尔对理性的批判功能有着和颜悦色的教诲，他说：“理性就在于，不要盲目地把理性作为真的举止，而是要批判地对待理性。

理性的行动总是一种启蒙的行动，而不是被绝对地设置的新理性主义的教导，并非在于认为自己对一切事都比别人知道得更多，理性总是被理解为经常对自身和自己的条件进行自我解释。

”(注：[德]伽达默尔：《赞美理论》，夏镇平译，上海三联书店1988年版，第62页。

) 面对当前我国法理学界泛滥的理性主义，以及工具理性的漫天统治所导致的理性深度和普遍性的丧失，笔者认为，我们当前的法学研究必须重视法的理性的批判意义，也就是说要回归到它的理性的批判意义上去。

无论是科学还是民主，都是以理性批判作为立身之本，他们甚至能够容纳对于自身的批判。

然而，学术研究是一个高度开放的体系，其中即包括学术批判的高度个人性，又包括。