日本学界生存权宪法上法性质争论文

日本学界关于生存权宪法上法性质的论争摘要：对生存权宪法上法性质的认识，直接影响生存权的司法实践。日本学界对生存权的法性质作了精深的研究和激烈的论争，形成了“纲领性规定论”（包括古典型“纲领性规定论”和“抽象性权利论”）和“具体性权利论”两种学说。前者不承认生存权宪法上的法性质，后者则予以承认，当事人可据此请求司法救济。这些理论已经或将对日本生存权的司法实践产生深刻影响。日本学界对生存权法性质的认真探究值得我们学习。

关键词：生存权；古典型“纲领性规定论”；抽象性权利论；具体性权利论

中图分类号：d911.01 文献标识码：a

文章编号：1009-0118（2012）07-0183-02

自魏玛宪法第一次规定生存权以来，各国宪法、国际人权公约陆续对生存权作了规定。主流学说认为，生存权的实现依赖于一国的经济发展水平和财政政策，相关社会立法属立法机关的立法裁量行为。因此，生存权不是宪法施加于国家的强制性义务，不是一种可司法救济的权利。

受德国学者生存权“纲领性规定论”的影响，日本学界初期认为宪法第25条的生存权条款只是政策性方针，并非赋予国民直接向国家请求生活保障的具体性权利，国民不能直接据该条款请求司法救济。但自朝日诉讼案后，日本学界对生存权的法性质展开了争论，形成了不同的学说。

我国现行宪法规定了公民的“物质帮助权”和“社会保障”条款。尽管这两个条款与其他国家宪法和国际人权法规定的生存权有一定的差异，但就基本内容来说有较大相似性。它们的法性质究竟如何，会影响宪法实践。因此，日本学界生存权法性质的论争对我们不仅具有理论意义，还有实践意义。

一、纲领性规定论

自由权关心如何保障个人不受干预的自由空间，因此要求国家不作为、不干预。但生存权等社会权不同，它们要求国家积极作为加以保障。自由权如果受到侵犯，公民可以直接依据宪法请求司法救济。但如果国家没有积极作为以保障生存权，公民可否直接依据宪法请求司法救济？对生存权法性质的认识不同，答案也就不同。

德国学者多认为，魏玛宪法的生存权条款为“纲领性规定”，只是表明国家和州的政策性方针，并没有赋予国民直接请求生活保障的具体权利，国民无权通过法院等追究国家和州法律上的责任。持不同意见的学者认为，如果国家侵犯国民通过自身努力追求更好的生活（自由权侧面），该条款有法律效力。但就国家积极作为保障生存权（社会权侧面）而言，该条款没有法律效力。

日本学者深受德国学者影响，对日本宪法第25条生存权多持“纲领性规定论”，不承认生存权作为具体请求权的法性质，反对把生存权条款作为现实的审判规范。其内部可分为内涵相异的两大流派。

（一）古典型的“纲领性规定论”

该理论认为，该生存权条款对立法权仅仅规定了纯粹的政治性、道德性的义务，而非法律义务，因此不能对国家的违反义务提起诉讼。他们认为，宪法第25条并不保障国民的请求权。只有通过立法，该权利的具体内容才能得以实现；而是否立法，如何立法，完全委任于国家的立法政策。这种理论对生存权的法拘束力持全盘否定态度。

（二）抽象性权利论

1、一些学者认为上述理论事实上否定了生存权的法性质，因此侵害了构成社会权基础的社会正义原则。他们主张：（1）生存权条款保障国民可以要求立法权进行必要的立法、以维持“健康且文化性的最低限度生活”的“法的权利”；（2）规定了国家必须进行相关立法的“法的义务”。但是，这些学者认为这里的权利和义务均是抽象的，没有强制性，如果该权利受到侵害或义务得不到履行，不能直接依据宪法第25条通过审判追究其违宪性。只有在立法将宪法条款具体化后，生存权才能成为具体权利，国民才可以基于该立法请求司法救济。所以其具有法性质是基于具体法律，而非宪法本身。这两种学说最终都否定了生存权宪法上法的权利性质。但抽象性权利论承认了具体法律中生存权的法性质，而古典型的“纲领性规定论”则连这一点也否认。

2、日本学者认为宪法生存权条款不具宪法上的法效力，其理由大体有三：（1）日本属资本主义经济，国民的个人生活以自助为原则。为确保自助原则的框架，宪法必须保障个人的契约自由与财产

权。受到宪法保障的生存权受该原则拘束，因而日本宪法缺少把生存权当做具体请求权的实质性前提；（2）保障生存权须以财政预算为基础，而预算分配属于国家的财政政策，故而通过立法实现生存权属国家的自由裁量事项；（3）宪法中没有将生存权作为具体权利来加以保障的规定。“纲领性规定论”对宪法实践产生了重大影响。1948年日本最高法院在“违反《粮食管理法》被告事件”中就受古典型“纲领性规定论”影响而作出相应判决。1957年“朝日诉讼”案前，学说与判例一直因袭古典型“纲领性规定论”。“朝日诉讼”案后，“抽象性权利论”逐渐成为主流，并影响司法实践。

二、具体性权利论

1957年发生“朝日诉讼”案，东京地方法院在判决中认为，不仅《生活保护法》具体化的权利是可请求的法律权利，宪法第25

条规定本身直接保障国民的法律权利。然而，东京高等法院、最高法院的判决对此予以否定。

尽管如此，“朝日诉讼”案给日本的生存权理论研究带来了契机。一些学者在“纲领性规定论”范围内发展出了“抽象性权利论”，一些学者则提出了“具体性权利论”。

（一）对“纲领性规定论”的批评

日本学者大须贺明逐一批驳了“纲领性规定论”的三个主要论证。

1、就第一点理由，大须贺明认为，生存权出现的契机，正是因着资本主义的构造性变化使一些人的生存和生活出现困难，资本主

义体制的正常维续受到威胁。资本主义体制是生存权产生、确立的母体和原因。因此，以日本属资本主义经济为由而否认生存权的法律权利性质，从逻辑上讲是自我矛盾的。

2、就第二点理由，大须贺明认为，尽管学者对预算的法性质有不同的认识，但都承认预算的法的规范性，则预算当然要受法的最高规范宪法的拘束。如果为实施生存权条款，制定相关社会立法需要预算配套，预算也就受该条款的拘束，立法权、行政权在宪法上就有义务对立法的实施采取必要的财政措施。因此第二点理由实是用低位价的法律规范否定宪法的保障，从逻辑上讲是本末倒置的。

3、就第三点理由，大须贺明认为，基本权利规范的内容是抽象的，在个别具体问题上必须靠法律等才能得到具体化。如果以基本权利抽象性为由否定其法的权利性，则宪法中所有基本权利的法的权利性都要被否定了。这显然不是论者想要得出的结论。此外，为实现宪法中法的权利，国民可以要求国家履行一定的作为。基于法治主义原理，国家特别是行政权与司法权要实施某种作为，需要准据法律详细规定。而这以国民具有可以要求国家履行某种行为的请求权为前提条件。因此，第三点理由同样是站不住脚的。

批评“纲领性规定说”是一回事，要证成“具体性权利论”又是另一回事。以大须贺明为代表的日本学者为证成“具体性权利论”，作出了努力。

（二）“具体性权利论”的论证

德国学者曾批驳过“纲领性规定论”。其基本思路是，据德国基