时代逆流--“德沃金”的权利理论 -----《认真对待权利》的读书笔记

时代逆流‐‐“德沃金”的权利理论‐‐‐‐‐《认真对待权利》的读书笔记德沃金的伟大之处不仅在于他勇敢地在《认真对待权利》一书中挑战掌握法理学学术霸权的实证主义和功利主义；还在于他提出并阐释了权利理论，尝试改变美国的社会分裂现状和法哲学的研究现状。

本篇读书笔记尝试通过分析各章篇章结构而抽象出作者的逻辑框架；尝试通过概括各章主要内容而建构和充实作者的权利理论；尝试通过举出部分章节的例子而实践作者的权利理论。

具体说来，我会首先将目录加以解读，解析德沃金关于“认真对待权利”的思维路径；然后，我会通过概括第1‐3章的主要内容提出德沃金是如何从原则与规则的角度抨击实证主义关于法律的概念性与功利主义关于法律的规范性观点的；我会概括第4章的主要内容提出德沃金是如何以疑难案件中的司法活动为视角构建权利理论的；我会概括第5 章的主要内容提出德沃金是如何通过提出司法能动主义与司法克制主义的论战而强调原则在司法领域的适用的；我会概括第6 章的主要内容提出德沃金是如何通过陈述和反思罗尔斯的正义论提出权利和正义的关系的；我会概括第7‐9 章的主要内容提出德沃金如何把权利理论放入时代的话语语境中的（守法违法的公民行为，反向歧视的社会政策）；我会概括第10‐13 的主要内容提出德沃金是如何通过讨论有关同性恋的道德共识希姆麦尔法伯小姐对密尔自由观点的反驳提出自由的本质是平等的。

德沃金在写作《认真对待权利》时，美国恰好处于20 世纪60‐70 年代：一方面，为了实现社会利益和增加社会福利，少数人的基本权利由于多数人或国家的意志而受到破坏。

（如美国黑人由于白人的种族歧视和某些州制度化的歧视性规则而无平等受教育的权利）并且法律传统中实用主义和功利主义稳固了此种理念。

另一方面，民权运动开始展开，同性恋者、黑人、女性开始为自身赋权，要求被受到同等对待和收获政治自由。

但美国的法律传统并未扩展到这一方面。

德沃金尝试要补法理学讨论在此处的空缺。

他尝试通过权利理论，表达出对个人权利的支持。

他认为，政府必须平等地尊重和关心个人权利，不得以社会利益为借口牺牲个人的正当权利。

但，我发现：权利理论的建构并不是一蹴而就的。

德沃金在面对“实证主义”和“功利主义”这两栋大楼时，他选择先在导论和法理学基础介绍中带读者参观一遍，再在第二和三章，批判其建筑材料劣质（法律规则和检验标准），然后在第四章中，借疑难案件的审判中自由裁量权的例子直接将其推翻。

在第5 章，德沃金拿出一种更好的建筑材料‐‐原则来说服读者，为什么此种材料比规则要好，因为它在宪法性案件审判中更有价值。

从第六章开始，一直到第十三章：德沃金开始建房子，并且将基础建立在正义、自由、平等等道德权利之上，将国家权力和社会利益谨慎地放在房子外面。

德沃金在导论和第一二三章集中介绍并瓦解了美国法律传统中占主导地位的实证主义和功利主义。

在回答法律是什么（概念性）的问题上，实证主义认为法律是在特定社会中占主导地位的制度化的政治实践，是由一堆一级法律规则组成的白纸黑字（二级规则为承认规则，是法律的基本检验标准）。

对此，德沃金展开了猛烈地批判。

他对实证主义的批判主要在于他认为实证主义过度专注于发条式的字斟句酌，导致教条化和对政治道德的忽视。

并且，德沃金强调法律规则以文字的形式呈现出了一副过于简单的字画，它使得语言不可克服的僵化倾向体现出来。

而语言本身的开放结构又使得法律规则的不完全约束性和灵活性体现出来，当法官们在数量众多的疑难案件审判中无法找到合适的法律规则，法律规则大有效性就瓦解了。

在回答法律应该怎么样的问题上，功利主义认为法律有着实现最大程度的社会成员的平均福利的经济性目标。

他对功利主义的批判主要体现在他认为法院如果根据“社会快乐痛苦总和说”判案，将会使自己由于忽视少数人的个人正当权利而沦为不公正的工具，且他认为功利主义由于快乐的标准难以界定和衡量，且个人快乐常常具有外部性而很难付诸实际操作。

德沃金在二三四章借着原则，提出了自己对权利的理解。

他认为，原则与为了实现集体目标的政策和有国家权力支撑的规则不同，它是除了法律规则之外的其他准则的集体。

遵守原则并不是为了实现某种社会福利或者履行某种政治义务，而是为了心中的公平与正义，是一种来自于道德和精神层面的追求。

在司法审判的过程中它扮演及其低调又十分重要的角色。

法官必须为了避免政治家或其他批评者就有关原则展开的批评，而不得不认为原则对其是具有约束力和强制性的。

并且，原则引导判决的方向，在实践中得到理解。

所以，原则应该也必须是法律的一部分。

但原则代表什么？原则代表着实现个案正义和尊重与维护个人权利的可能性。

民事案件中的司法判决应该具有独立性，因为它不对人民负责，而对当事人负责；司法没有引用先例的义务，而只有参考其背后原则价值的义务；与代表着社会整体的利益无关，只和代表着个人权利的原则有关。

什么是个人的基本权利？个人的基本权利拓展维度有多大？德沃金的意见是，我们每一个社会成员都应该享有一种作为同类而享有其他人最低限度尊重的权利。

此种权利是不可受社会功利目标而限制的。

德沃金在第五章提出了一个有趣的问题，并通过列出对比性观点给出自己的答案。

问题是：最高法院是否可以做出宪法性判决？司法克制主义者认为政府比原则更重要，所以最高法院不能更改原则,创立新法而做出宪法性判决。

具体来说：政治怀疑主义者认为：个人没有反对国家的道德权利，个人的所有权利都只来自于宪法，且只能用作反对明显的公共道德侵犯的时候。

道德权利的表达只不过是一种发言者的喜好，如果法院把它在没有得到实在宪法证明的情况下当作证据形成判决就会侵犯立法机关的权威，就会伤害大多数人的利益，保护个人而伤害大多数人的行为是不公平的。

德沃金反对说，多数人在不关照少数人的情况下形成了决策，而又把自己当作裁判来决定少数人的命运时，使得少数人始终处于拿不到话筒的边缘地位才是真正的不公平。

法治的真正理解不是根据法律统治，而是根据法律精神统治。

法律精神中最重要的公平二字不能在政治怀疑主义者的手里被涂改。

司法依存理论者认为：个人有反对国家的道德权利，但此种权利诉求的承认机关不应是法院，而应是其他政治机关。

因为法官是终身制的，他们在政治上对公众的生活无责任。

所以，他们难以形成符合民主精神，人民意志的判决。

但是司法能动主义者认为原则比政府更重要，所以最高法院可以根据原则或者自创新的原则来对做出对政府不利的宪法性判决。

德沃金赞同此种论调，他认为：社会发展的最终导向是道德的进步，是人性真善美的焕发。

宪法理论并不是简单地服务于民主的大多数，它其实是要防止多数人的暴政，确保公民个人和团体有权利反对多数人的某些决定。

所以，宪法赋予了个人拥有的反对国家的道德权利，且此种权利不能受政府侵犯。

那么，在维护个人权利问题上必须抽象出一个异于政府和个人的第三方来保护个人权利，这个第三方就是法院。

德沃金在第六章通过解析罗尔斯的正义理论，提出自己有关正义和平等的看法，强调了平等的重要性。

德沃金认为针对罗尔斯的理论假设中的原初状态忽视了状态前后人们正义观的变化，因此原初状态并非罗尔斯正义理论的基础。

德沃金进一步指出，“平衡技术”才是罗尔斯正义理论的基础——这是一种人们权衡自己直觉和理论之间差距并予以调整的方式。

就“平衡技术”而言，德沃金认为这是一种“建构模式”，即根据原则而不是信念来行动，因为平衡技术需要道德直觉和道德理论的双向适应。

德沃金还对社会契约反映的实质进行了论述。

他认为，在议定契约时，人们已经内在地拥有了否决权，即根据自己的利益诉求，对自己的利益诉求进行保护。

而这些利益诉求背后是基本权利（自然权利）。

也就是说，男人和女人享有平等关心和尊重的权利表面上是来自于某一种假定之下的契约，而实际上是来自与一种建筑于自然权利之下的原则。

德沃金在第七章中正式提出了政府要认真对待权利。

他认为，美国的社会已处在一定的社会分裂之中，这对社会秩序的维持和政府的权威都带来一定的冲击。

如果此时政府和法院再不认真地尊重和维护个人的正当道德权利，而发展多数人的民主，将更大程度上侮辱少数人和侵犯他们的个人基本权利。

那么，个人权利到底是什么？德沃金从美国人是否享有违法道德的权利说起。

保守派认为，恶善皆法，公民必须无条件地遵守法律。

他们的第一个观点是当法律被破坏时，社会的边际效益会减少，社会福利水平会降低。

德沃金反驳到法律的效力不来自于其背后的国家强制力，而是来自于其本身的内在道德性。

如果用国家强制力破坏个人的正当道德权利，其实是把法律和国家当作暴力的工具，并不是真正意义上的体现法律精神。

而尊重宪法所赋予的个人的正当道德权利才是对法律最高层次的尊重，它迎合了法律的内在道德价值。

他们的第二个观点是多数人有要求执行法律的道德权利，这和个人违法的道德权利相冲突，应该权衡。

德沃金反驳说，保守派的此种观点本质上不是在权衡两种权利，而是在抹杀个人权利，在用多少人暴政的眼光看问题。

他们的最后一个观点是当国家处于紧急状态，为了防止个人违法带来的重大损失或者保护某些重大利益时，法律可以剥夺个人违法的权利。

比如：在特殊的越南战争背景下，法律可以以公共安全和国家使命为由剥夺人民反对抗议和拒绝首先入伍的权利。

德沃金反驳说，保守派以紧急状态为由剥夺个人的道德权利实际上是有一次抹杀和消灭了个人权利，并且，他并没有看到个人由于道德权利的善良违法真的带来什么重大的损失。

德沃金赞同自由派的观点：个人具有反对政府和违反法律的道德权利，且此种权利应该受到立法和司法机关的保护。

并且，他认为：每一个人都拥有两种权利：（１）受到与其他社会成员一样的平等对待的个人权利（２）在政治上的受到政府关心尊重和保护的政治权利。

但是，如果有人说要在公共利益和个人权利之间寻求平衡，那这种说法一定是虚假的，不实际的。

他说个人权利的重要性远大于社会政策和社会效益的重要性。

为了社会政策和社会利益缩小和侵犯个人权利带来的是增加一个聊胜于无的铜板和产生不可弥补的尊严的侮辱；而如果捍卫个人权利带来的仅仅是花更长的时间去赚那一个短暂时间失去的铜板而已。

但是，如果有人说要在两种个人权利之间寻求平衡，则是可能的，实际的。

我们需要了解清楚两种权利是原生的，还是派生的；是正当的，还是不正当的。

德沃金在第八章中通过分析美国征兵法下的公民不服从问题，批判实证主义对于公民不服从问题的看法来提出自己的观点。

实证主义者倾向于认为法律的核心是法律平等地适用和约束于个人。

因此，任何个人的行为不管动机怎样，只要其结果是违反了法律就都应该受到惩罚。

因为此种行为侵蚀了法律核心，破坏了社会和谐，产生了法律特权阶级。

如果法律和政府容忍此种行为将会导致政府权威下降甚至垮台。

德沃金反驳的观点有三：（１）实证主义者否定了法律的内在道德性，必然在政治实践中引起问题。