月自考国际私法重点难点串讲

2011年10月自考国际私法重点难点串讲2
第二章国际私法的历史
中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法。

异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。

在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。

最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。

但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。

《法国民法典》关于冲突法有三个特点：
(1)在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。

(2)通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。

(3)采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。

《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。

最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。

其次，法律选择的灵活性增加了：(1)大都采用双边冲突规范的形式。

(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。

(3)一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指
导思想或最重要的冲突原则大加强调(如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》等)。

最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。

海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。

罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。

第三种则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法的统一，也包括对实体民商法的国际统一。

(本书取第三种观点)
联合国国际贸易法委员会成立于1966年，中国是其成员国之一。

其最有影响的成就主要有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和本票公约》和1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》等。

当今国际私法统一化运动的特点。

1、从内容来看，自第二次世界大战后，统一国际私法的努力，在冲突法和实体法方面，已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法、继承法等领域逐淅扩大及于整个国际经济、贸易关系、侵权责任和电子商务等新的领域。

在程序法方面，则已覆盖了国际民事诉讼、商事仲裁的各个重要方面及ADR(替代性争议转移方法)。

2、通过国际努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展。

3、在统一冲突法的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。

首先，表现在大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义之间
的尖锐冲对立得到一定的调和。

其次，在死者遗产继承的法律适用上，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》在协调“同一制”和“分割制”的对立上也取得了成就。

再次，过去仅在某一法系国家存在的制度，在冲突法公约中，在一定条件下也为其他法系国家所接受(如遗产的国际经管、信托制度、隐名代理等)。

在程序法上，也大都求同存异。

这些表明国际为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。

以达让特莱为代表的这一派有一句格言，就是“一切习惯都是物的”，并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的，一切法律附着于制定者的领土，因而法律也只能且必须在境内行使。

胡伯的第三原则，还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点，就是既得权的观点。

法律关系本座说。

萨维尼法律关系本座说的提出，使他被喻为“近代国际私法之父”。

萨维尼在他发表的《现代罗马法体系(第8卷)》(亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)一书中强调，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。

他从普遍主义观点出发，主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。

他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法。

物权关系的本座法应是物之所在地法。

债的本座法在一般情况下应是履行地法。

继承的本座法应是死者死亡时的住所地法。

家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。

萨维尼的历史功绩主要表现在以下三个方面：首先，尽管他当时还没有提出“最密切联系”这一观念，但他开创了一条法律选择的新路子。

其次，这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响。

再次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义-国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义-国际主义的轨道上。

英国的既得权说。

对英国国际私法作出最大贡献的是戴西。

他的国际私法思想概括为六项原则，主要有：
(1)英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权。

(2)凡依他国法律已有效取得的任何权利，一般均应为英国法院所承认和执行。

而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行。

(3)但如承认和执行这种依外国法取得的权利如与英国的成文法规定、公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外而不予承认和执行(第二原则)。

(4)判定某种既得权利的性质，只应依产生此种权利的该外国的法律(第五原则)。

(5)依照意思自治原则，当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的效力(第六原则)。

依据这种理论，法官只负有适用内国法的任务，它既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国判决。

“本地法”说。

“本地法”说由美国法学教授库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出。

他认为内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地的权利。

因为这样的外国法规则已经被法院并入自己的法律并当作自己的法律加以适用了。

但是，由于他更夸大了法律的属地性，仍然是把国家主权原则与在一定条件下适用外国法二者截然对立起来。

在库克提出“本地法”说之前，美国法学家凯弗斯即主张以“规则选择”或“结果选择”的方法取代传统的“管辖权选择”方法，揭开了当代美国国际私法学说向传统的理论和制度宣战的序幕。

当代国际私法的新发展。

1、国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。

2、国际私法各个分支学科的形成。

3、国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展。

1998年在英国布里斯托尔召开的20世纪最后一次比较法国际大会结集出版的《20世纪末的国际私法：进步抑或倒退?》一书，充分反映了比较国际私法学在推进国际私法趋同化进程中的重要作用。

4、对传统冲突法及其学说改造的深化。

各国改进冲突法的方法主要有：
(1)用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范。

(2)增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量。

(3)对同类法律关系进行适当的区分，依其不同性质规定不同的连结点。

(4)对一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连结点。

(5)采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中。

(6)统一冲突法和统一实体法得到重大发展。

5、国际私法的国内法典日渐增多。

目前中国的国际私法制度存在一些严重不足：1、一直未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法。

2、不少规定本身欠缺科学性，可操作性较差。

3、未能充分调动国际私法学界的力量，从而顾此失彼的现象常有所见。

宋朝的汪大犹认为“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉”，这是一种绝对的属地主义观点。

新中国国际私法在十一届三中全会决定实行改革开放的政策后，国际私法学已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的阶段，其中，国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时。