被害人承诺

3、如果行为与权利人的意思是一致
的，被保护的法益同样被侵害。构 成要件中所描述行为不是社会生活 中的通常现象，而是可能导致极其 痛苦的损失，但法益的拥有者总是 会处于某种理由在其处分自由的范 围内愿意忍受这种损失。此种情形 被称为“同意”。如：毁害物品、 轻伤害
4、不完全阻却违法，但可以减 轻刑事责任：例如基于承诺的 杀人、堕胎。 5、不影响定罪量刑，如对不满 13岁幼女的承诺，就不影响对 其实施的强制猥亵行为的性质。
四、阻却违法的被害人承诺 （同意）的有效要件
1、承诺人具有承诺能力。 2、承诺需在行为之前或行为之时 3、承诺需出于自由意志，并通过某种形 式表现出来。 4、行为需在承诺范围之内 5、承诺需有完全之权利 6、行为人对承诺有认识，并基于同意而 行为。
五、合法化同意的有效范围
1、被害人的同意在大多数对个人的 犯罪中具有合法化的效力。如对于 名誉及财产法益侵害 2、对于身体及自由法益仅「有限度」 的予以承认 3、同意接受治疗行为，以及同意绝 育和去势。
荷兰安乐死法案本身规定了非常严格的 条件：“首先，病人必须是成人，申请 安乐死的病人必须自愿，而且必须是病 人深思熟虑之后所作出的坚定不移的决 定；其次，病人必须在无法忍受病痛的 情况下才能申请安乐死；再次，病人所 患疾病必须要经过两名医生的诊断，慎 重的确定安乐死的方式。”
２００１年，德国曾发生一起令全世界震惊的“网络杀人案”——德国男子迈维斯在 ２００１年１０月杀死、肢解并吃掉了一名４３岁男子，并在网络上进行了现场 直播。由于有证据表明，受害者是自愿被吃掉的，德国的一个地方法院在２００ ３年判定，迈维斯的行为属于过失杀人罪，判处其８年半监禁。由于德国刑法没 有关于吃人行为的专门规定，而其刑法理论又认为被害人自愿被吃掉排除了被告 人的犯罪故意，甚至可以排除行为人之行为的犯罪性（著名德国刑法学家洛克辛 教授２００６年在中国人民大学刑事法律科学研究中心的一次学术报告上指出： 在当今德国，刑法学理论认为“帮助他人自杀并不构成犯罪”！而迈维斯吃掉自 愿被其吃掉者，本质上属于帮助他人自杀），故有前述不得已的判决结论。然而， 此种判决背后的刑法学理论的正确性实在值得怀疑。因为，刑法之所以规定杀人 罪，其核心就是禁止任何人非法剥夺他人生命，被害人是否自愿被杀害不能排除 行为人的犯罪故意。对此，我们从包括德国在内的世界上绝大多数国家刑法立法 和刑事司法实践仍然禁止安乐死或者其他帮助他人自杀的法律立场就可以得出肯 定的结论。事实上，迈维斯案第一审判决公告后，在德国立即引起轩然大波，社 会舆论对该荒唐判决口诛笔伐，在强大的社会舆论压力下，２００６年１月，德 国联邦法院决定推翻此案，并由法兰克福地方法院重审，最终以杀人罪判处迈维 斯终身监禁。上述案件的认定与处理过程充分暴露了德国刑法立法与刑法学理论 的局限性。
二、被害人承诺的法理基础及效果
（一）承诺的法理基础 所谓被害人承诺又称被害人同意， 是指法益主体对他人以特定方式侵 害自己可支配的法益的行为所表示 的允诺。（是指被害人请求或同意 行为人侵害其合法权益的行为。） 「得承诺者非不法」是古已有之的 法律格言
自然法学派：犯罪的本质是对个人权利的侵害， 个人可以放弃自己的主观权利，可以允许他人 侵害自己有权支配的权利，但是不能违背客观 的共同意志。 历史法学派：刑法是体现国家秩序的历史表现 形式，只应体现公共利益，而不是个别人所能 支配的，因此个别人的承诺对刑罚的可罚上没 有任何意义。 社会法学派：犯罪是对利益的侵害，在存在被 害人承诺时，就没有实际侵害，被害人的承诺 抛弃了违法性。
四、尊严死/death with dignity
随着医学的进步而产生的没有康复希望的处在所谓 植物状态的患者等，摘掉其生命维持装置，终止延 长其生命的医疗行为，由于缺乏上述第一、二、四 要件，不能作为安乐死，所以国外学者从保护伤病 者自己作为人的尊严、尊重其死亡权利的观点看， 称为“尊严死”。 这种情况，以伤病者的推定性承诺、近亲属等保护 者的承诺为基本要件，并慎重的作出一定的社会伦 理判断，就可以使其成为免责事由。
（二）被害ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ承诺的效果
1、有些犯罪只有在他方同意下才可能实 施的，即承诺为不法行为构成要件要素 的一部分。（德：暴力或以自残方式逃 避兵役 ） 2、有些刑法条文，对于构成要件该当的 行为，根据字面意思或对犯罪描述的内 容，直接或仅仅指向被害人意思，在存 在同意的情况下，其行为完全不必考虑 违法。例：强奸、盗窃、强制猥亵。此 种情形被称为“合意”。
推定的同意
观点： 1、被害人承诺的延伸 2、紧急避险 3、无因管理
成立条件：
1.被害人自身没有现实的承诺 2.推定被害人若知真情将承诺 3.必须为被害人利益 4.必须针对被害人有权处分的个人法益 5.必须是一种社会的相当行为
第2节 安乐死· 尊严死
一、安乐死的概念
“安乐死”一词源于希腊语“美丽的 死”， 又称安死术（Euthanasie），或 称怜杀（mercy killing），指使直接面 临死亡、被难以忍耐的肉体痛苦所折磨 的人快乐的死去的行为。
１９８７年３月３１日，汉中地区医疗 事故鉴定委员会对夏素文的死因作了鉴 定，鉴定认为：夏素文的死因与病变本 身和冬眠灵的作用两者兼有，其中冬眠 灵则更快促进了病人的死亡。汉中市检 察院据此鉴定于１９８８年２月８日以 故意杀人罪向汉中市人民法院提起公诉。
1991年5月6日，汉中市人民法院作出一审判 决：“被告人王明成在其母夏素文病危难愈 的情况下，产生并且再三要求主治医生蒲连 升为其母注射药物，让其无痛苦地死去，其 行为显属剥夺其母生命权利的故意行为，但 情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。被 告人蒲连升在王明成的再三要求下，同其他 医生先后向重危病人夏素文注射促进死亡的 药物，对夏的死亡起了一定的促进作用，其 行为已属剥夺公民生命权利的故意行为，但 情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。依 照《中华人民共和国刑法》第十条，宣告蒲 连升、王明成二人无罪。”
三、安乐死的基本法律特征
1、必须针对患有现代医学上没有救治希望的不治 伤病、死期迫在眼前的伤病者实施。 2、需要这种伤病者具有肉体上难以忍耐的痛苦。 3、必须伤病者自己认真的而且以明示的方法表明 希望减轻或除去死亡的痛苦。 4、需要只是以缓和伤病者的死亡痛苦目的而实施， 不允许为了亲属的利益或者国家、社会的利益等而 实施安乐死。 5、一般需要由医生实施。 6、安乐死的方法本身必须在社会概念上是妥当的。
（1）荷兰的医疗服务可以说是全世界范围内水平 最高的国家之一，家庭医师制度也推行得很不错。 95% 以上的老百姓都有私人医疗保险。长期疗养也 包含在医疗保险范围内，并且涵盖没有私人保险的 少数人。 （2）荷兰的缓和医疗非常进步，几乎每家医院都 有疼痛控制及缓和医疗中心。 （3）当年纳粹占领时期，只有荷兰的医生没有参 与纳粹的“安乐死计划”。 这个历史事实显示出在 荷兰，医生与病人有高度彼此信赖的传统，而且大 部分病人都与他们的家庭医师有着长久的友谊。
二、立法过程和现状
“安乐死”一词源于希腊语“美丽的 死”，古已有之，真正成为引起人类广 泛关注的生命伦理问题是在20世纪30年 代以后。 2001年4月10日，荷兰国会以压倒多数票 表决通过安乐死法案，使荷兰成为全球 首个正式在法律上将安乐死非犯罪化的 国家。
许多国家在刑事立法尚未将安乐死行为 非犯罪化与非刑罚化的法治环境下，也 开始尝试通过对安乐死个案的司法审查， 对确实为情势所迫、情理所容、缺乏期 待可能性的安乐死案件予以出罪处理。
三、合意与同意 (阻却构成要件之承诺与 阻却违法性的承诺)的区别：
(一)前者是构成要件解释的问题 ，而后者是涉 及利益衡平，对法益有无处分权的问题。 (二)承诺能力，前者只要有自然的意思能力即 可，而后者须有承诺能力。 (三)二者都须行为前发出承诺于行为时存在。 (四)后者之承诺须表示使行为人知悉但表示的 方式不论，而前者则不须表示，行为人知不知 并不重要。 (五)后者须无意思上的瑕疵而前者有亦无妨。 (六)后者之承诺不能违背善良风俗。
第八讲
被害人的承诺
－、问题之提出—案例思考：
1、甲将珍贵唐三彩寄于乙处，而丙自乙处取走。问在 下列各情形丙之行为于刑法上如何评价？ (1)甲不同意丙取走，乙同意，丙知乙同意。 (2)甲不同意丙取走，乙同意，丙不知乙同意。 (3)甲不同意丙取走，乙不同意，丙皆知上情。 (4)甲同意丙取走，乙同意，而丙皆知上情。 (5)甲同意丙取走，乙同意，但丙不知乙同意。 (6)甲同意丙取走，乙不同意，而丙知甲同意。 (7)甲同意丙取走，乙不同意，丙不知甲同意。
美国案例
2003年10月15日，美国佛罗里达州医生拔 去了昏迷的泰里· 夏沃赖以生存的鼻饲管， 这名因大脑严重受损而昏迷大约10年的妇 女将在7天至10天内离开人世。她丈夫与 父母之间为应否继续维持她生命而进行了 十年的法律诉讼就此划上句号。
（1）美国的医疗保险并非普及全民，很多人 负担不起医疗费用。如果安乐死和自杀合法了， “死亡”恐怕是许多人唯一负担得起的选择。 （2）美国的医生-病人关系是比较组织机构化 的，大部分美国人都属于特定的健康医护组织， 因此无从知道自己的医生是谁，医生也不认识 自己的病人。 （3）美国现在经济不景气，医疗资源紧缩， 因而担心医疗单位会只从“成本”的角度去对 待病人，而忽略他们不具“经济意义”的生命 价值，因为“一个死的病人比活的在花费上要 少得多”。
中国第一例安乐死案件
1986年6月23日，汉中市的夏素文因肝硬 化腹水病情恶化，神志不清，被子女送 到汉中市传染病医院救治。因不忍看到 母亲生不如死的痛苦，夏素文的两个子 女跪地向医生蒲连升求情。蒲连升最终 开了处方，并让患者唯一的儿子在处方 上签字。他同另一位医生分别给患者用 了若干毫克的“冬眠灵”注射药。1986 年6月29日凌晨，患者夏素文死亡。
案例2：
被告人：孙红喜，男，２１岁，汉族，原系新 疆生产建设兵团哈密管理局云峰选矿厂职工。 １９９７年３月５日凌晨，被告人孙红喜 饮酒之后去本厂２１号女工宿舍，在推门进宿 舍时，将尚在熟睡的女工赵××惊醒。赵以为 站在床边的孙红喜是自己的男朋友，便说了一 句“站在哪干啥”。此时，孙红喜意识到赵将 自己当成了其男朋友，即产生奸淫赵××的恶 念，走到赵××的床前，先亲吻、搂抱，后将 其奸淫。当被害人发现被告人不是自己的男朋 友时，高声急呼救命，孙红喜仓惶逃走。当即， 同宿舍的其他女工去本厂保卫科报案。随后， 孙红喜被保卫人员抓获归案。