论被害人承诺的理论基础及其体系定位
被害人承诺审视——构成理论及完善
24海外文摘OVERSEAS DIGEST 海外文摘2021年第23期总第878期No.23,2021Total of 8781概述１．１被害人的概念如今学界对“被害人”的概念并没有一个明确的规定，从刑事诉讼法学、被害人学、犯罪学等不同的角度都有学者做了不同的分析，有广义的被害人和狭义的被害人两种说法。
本文所称的被害人，主要是从刑事诉讼理论出发狭义的被害人，即指仅局限于刑事案件中的自然人被害人，即人身、财产或者其他权益遭受犯罪行为直接侵害的人[1]。
１．２被害人承诺的理论基础1.2.1法律行为说这种学说认为，行为人获得被害人承诺就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利,同样适用民法相关规定。
但是该说忽略了民法和刑法的不同目的，因此一定程度上有欠妥当。
1.2.2利益放弃说这种学说认为，法律秩序将法益保护的权利交给被害人，承诺即放弃。
1.2.3法律保护放弃说这种学说认为，行为人获得被害人承诺就意味着被害人放弃了刑法给予他本人的法律保护。
这种学说没能具体说明个人承诺的限度以及法律必须保护的界线。
1.2.4利益衡量说这种学说认为，被害人作为利益主体行使自己的人格自由权利的行为（被害人的承诺）本身是一种最高的利益，它在表现为积极的社会价值时是正当的。
１．３被害人承诺的历史沿革《法说汇纂》第47（D.47.10.1.5）卷中提到：“借助被伤害人的意志所实现的，就不是不法的。
”初民社会奉行同意即无罪。
在奴隶社会，国家处于诉讼的被动地位，其参与诉讼是由于被害人的提起，被害人能凭借事先有否承诺决定行为人刑事责任的承担。
在中世纪，国家成为追诉的主体，制裁与否取决于国家意志，对被害人承诺未置可否。
在我国封建社会，对于得到被害人承诺的杀伤行为予以定罪科刑，而在现代社会，由于犯罪的复杂性，有的犯罪不仅针对个人还针对国家，其侵害的严重性也不能一概而论。
2被害人承诺的比较法考察２．１大陆法系国家2.1.1德国麦兹格认为，被害人同意的损害之所以成为违法阻却事由，是因为被害人自愿放弃了自己所属法益的保护权，该行为经国家承认或默认后即成为正当行为，以是否符合法的目的性为标准[2]。
论被害人承诺
论被害人承诺作者：杨鹏来源：《青年与社会》2014年第09期【摘要】被害人承诺是指受害人在他人侵害自己利益时表示允诺或者同意。
被害人承诺一般情况下是一种排除犯罪性的事由，但被害人承诺排除犯罪的事由范围有限，如果侵害较大的社会法益，即使得到被害人的同意，仍不能免除其刑事责任。
对于被害人承诺是否能成为一种免责事由的探讨应将其在刑法上作为一个整体从国家公权力与公民私权利的角度进行综合考虑，确定其带来的社会危害性的大小，从而确定其是否构成犯罪，同时也影响着量刑。
【关键词】被害人；承诺；法律效力一、被害人承诺的内涵分析被害人承诺这一概念，虽然很多学者都在进行探讨，但是，对被害人承诺的基本内涵尚未有一个统一的认识，究其原因主要是不同学者基于不同的研究视角形成的，因此，将被害人承诺的理论纳入到刑法的基础理论之中，对其内涵的整合则是项必不可少的工作。
关于被害人承诺的内涵，各国刑法理论界存在以下几种主要学说：第一，法律行为说。
该说认为被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺就意味着被害人给予行为人实施该行为的权利，具有承认行为人取消侵害的权利的作用，因此行为人根据被害人承诺实施的行为根本不存在违法与否，本来就是一种正当行为。
第二，利益放弃说。
该说认为法秩序把法益的保护委托给法益主体，经被害人的承诺实施的行为表明法益主体放弃了自己的利益。
该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以维持，既然利益主体放弃其利益，该利益实际上也就不存在了。
第三，法律保护放弃说。
该学说以社会契约论为基础，认为法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺表明法益主体放弃了法律的保护。
纵观各种学说可以看出被害人承诺的本质实际上是其排除犯罪性的正当根据问题，即为什么存在被害人承诺时，就不成立犯罪。
二、被害人承诺的构成要件（一）主体条件。
所谓被害人承诺的主体要件即被害人的承诺能力，是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。
浅析被害人承诺
浅析被害人承诺[摘要]被害人承诺理论是来自罗马法学家乌尔比安的“对意欲者不产生侵害”之理论，即行为人意欲侵害某种法益时，如果这种侵害行为及其产生的结果是被害人所追求的，那么行为人的行为就不是对被害人的侵害。
现在的被害人承诺，是指被害人同意他人对自己可以支配之权益进行处置或侵害。
[1]许多国家已将被害人承诺作为违法阻却事由在刑法中加以规定，然而我国刑法中并没有明文规定，只是对其进行学术性研究。
文章将通过外国刑法对于被害人承诺的相关规定来简要分析一下被害人承诺是什么。
[关键词]被害人承诺；理论根据；刑法后果一、外国刑法中的相关规定意大利《刑法典》第149条：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。
但法律有特别规定的不在此限。
”德国《刑法典》第228条：“被害人之同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限。
”日本刑法在总则中没有直接把被害人承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本《刑法典》第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人承诺。
分则部分第176条后段的强制猥亵罪，第177条后段的强奸罪中，不满13岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响；在第202条的同意杀人中，被杀者的承诺只不过是刑罚的减轻事由；在第235条的盗窃罪中财物的所有者、占有者的承诺和第130条的侵入住居罪中住居者的承诺等，就不仅阻却行为的违法性，而且也阻却构成要件符合性。
[2]二、被害人承诺的理论学说关于被害人承诺的刑法理论根据，各国学者间有不同的学说，正如德国耶塞克等指出：“说明承诺的正当化效力根据的，有各种各样的学说。
”[3]法律行为说。
德国学者泽特勒曼认为，被害人的承诺实际是给行为人实施一定侵害行为的权利，在此意义上，是一种法律行为，既然法律允许行使权利，那么通过被害人承诺获得权利进行的行为也应该是法律所允许的。
利益放弃说。
德国学者麦兹格、李斯特、日本学者町野朔认为，法律将一部分权益的保护权转移到权益主体身上，既然他们允许行为人实施侵害行为，那么他们就放弃了这种保护权。
刑法案件中被害人承诺
刑事案件中被害人承诺问题探微一、被害人承诺理论基础之探讨（一）被害人承诺的历史渊源及发展现状1.被害人承诺的历史渊源被害人的承诺,又称被害人的同意,是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或同意。
源出自西方罗马时期,著名法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话: “以被害人的意志所发生的东西,不是不法的” [1], 后来这句话成为一句法律格言:“经承诺的行为不违法”。
直译应为“对意欲者不产生侵害”、“对知情且意欲者不产生侵害”,即行为人实施某种侵害行为时, 如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果,那么,对被害人就不产生侵害问题。
换言之,如果行为人的行为得到了被害人的承诺,那么，该行为就不违法[2]。
因为经过被害人承诺的行为是被害人自行处分自己权益的行为，是正当行为，是一种排除犯罪性的正当化事由。
在人类文明社会早期，由于当时的法律制度脱胎于原始社会的习惯，人们普遍认为所谓犯罪只是针对被害人个人的侵害行为，对侵害行为实行私人复仇，复仇与否完全取决于被害人本人或其家族，故行为人的侵害行为如果是得到被害人本人或者其家族承诺的就不构成犯罪。
因此，在奴隶社会，国家是因被害人提起诉讼而介入并予以救济的，它完全处于被动的地位，而被害人却能凭着事前是否有承诺而决定行为人刑事责任的承担。
在国外也有同样的规定，在古罗马法中，“经承诺的行为不违法”是当时法律中一项不可违背的基本原则。
不仅被害人事前的承诺排除行为的犯罪性，事后是否同意或宽恕也决定了刑事责任的成立与否。
随着国家权力的膨胀以及法律制度的发展与完善，封建统治阶级认为犯罪不仅仅是对个人权利的损害，更重要的是对整个国家制度和社会秩序的侵犯。
这时，对侵害行为的制裁变成了国家行为，司法官代表国家依职权提起诉讼而追究行为人的刑事责任，制裁与否取决于国家的意志。
故在这一时期，被害人承诺的行为原则上不能排除犯罪的成立。
如在中国封建时期的刑法中，《唐律·诈伪》规定，“其受雇请，为人伤残者，与同罪；以故致死者，减斗杀罪一等。
车浩：论被害人同意的体系性地位_一个中国语境下的_德国问题_
论被害人同意的体系性地位一个中国语境下的 德国问题!车 浩*内容提要 关于被害人同意在犯罪论体系中的地位,德国刑法学界历来有 二元论!和 一元论!之争。
对于我国主张全面引入大陆法系犯罪论体系的 革命派!而言,需要审慎思考 一元论!对刑法学理论发展的深度影响;对于主张维持 四要件!基本格局的 改良派!而言,也可以从 一元论!中汲取资源,将被害人同意纳入 四要件!框架内予以重新解释。
此外,笔者认为以同意的体系性地位之争为辐射源,可以从中引申出关于法益概念以及问题性思考等具有一般性意义、需要各种立场共同回应的深层次问题。
关键词 被害人同意 犯罪论体系 二元论 一元论 四要件犯罪构成理论一、犯罪论体系变革的多元化语境在当今各国刑法学界,被害人同意已经成为一种被普遍认可的出罪事由。
但是,被害人同意在犯罪论体系中处于何种地位则是一个仁智互见的问题。
这个问题在德国等大陆法系国家的刑法学界被广泛讨论,尤其在最近十几年中,成为争论的焦点。
被害人同意的地位之争,就其结论来说,就是该把同意放在犯罪论体系的哪个阶层中,而这一点的前提和基础是以德国刑法学为潮流引领者的递进式或阶层性的犯罪论体系。
这个犯罪论体系影响深远,亚洲的大陆法系国家如日本、韩国和我国台湾地区等都是在沿用或变革地沿用德国的这一犯罪论体系;相应地,也都在这个范围中研究被害人同意的体系性地位问题。
相比之下,我国刑法学界对这一问题一直缺乏研究。
高铭暄教授指出, 以往有关被害人承诺的问题,大都集中于被害人承诺的概念、被害人承诺的分类以及被害人承诺的构成条件等具体问题,却很少立足刑法学的视野,宏观考虑被害人承诺在犯罪构成中的地位问题。
目前,在刑法理论中,对于如何确定被害人承诺在犯罪构成中的地位,在中国刑法学界是一个争论很大的问题。
!∀所谓 争论很大!,原因在于难以厘清被害人同意与 四要件!之间的关系。
这与其说是被害人同意的个别问题,不如说是一个体系性难题。
时至今日,在我国刑法学界的语境下讨论具体问题,已不容回避一个重大的基本立场:那104*∀对外经济贸易大学法学院讲师、法学博士。
论被害人承诺的理论基础及其体系定位
论被害人承诺的理论基础及其体系定位在法律的广袤领域中，被害人承诺作为一个重要的概念，其理论基础和体系定位具有深远的意义和复杂的内涵。
被害人承诺，简单来说，是指被害人自愿同意他人对其个人法益进行某种侵害的行为。
然而，这一概念并非简单的个人意愿表达，而是涉及到众多法律原则、道德考量和社会价值的交织。
被害人承诺的理论基础可以从多个角度来探讨。
首先，从个人自治的角度来看，每个人都有权自主决定自己的事务，包括在一定范围内允许他人对其法益造成影响。
这种个人自治的理念在现代社会中被广泛尊重，是民主和自由的重要体现。
当被害人基于真实、自愿的意思表示作出承诺时，实际上是在行使自己的自主权利。
其次，功利主义的观点也为被害人承诺提供了一定的理论支持。
功利主义强调行为的结果应当带来最大的幸福总量。
在某些情况下，如果被害人的承诺能够避免更大的损失或者促进更广泛的利益，那么允许这种承诺的存在可能会带来更积极的社会效果。
例如，在医疗领域中，患者对某些具有一定风险的治疗方案的同意，就是基于对未来健康状况改善的期望。
再者，社会契约论的视角也有助于理解被害人承诺。
根据社会契约论，人们为了获得社会秩序和保护，让渡了一部分个人权利给国家。
然而，在某些特定情况下，被害人自愿放弃法律对其特定法益的保护，这可以被视为是在社会契约的框架内对个人权利的一种特殊处置。
从法律体系的定位来看，被害人承诺在不同的法律领域中有着不同的地位和作用。
在刑法领域，被害人承诺是一种出罪事由。
当被害人的承诺符合一定的条件时，行为人的行为可能不构成犯罪。
然而，并非所有的被害人承诺都能产生这样的效果。
刑法对于被害人承诺的有效性有着严格的限制，例如涉及生命权、重大健康权等法益的承诺通常是无效的。
在民法领域，被害人承诺可能会影响民事行为的效力。
例如，在合同关系中，如果一方的行为得到了另一方的事先同意，那么在不违反法律法规和公序良俗的前提下，该行为可能不会被认定为侵权或者违约。
被害人承诺的理论基础
被害人承诺的理论基础探析LHH摘要：尽管刑法理论上对被害人承诺之刑法定位，即被害人承诺为违法阻却事由抑或构成要件阻却事由尚存较大争议，但毫无疑问，被害人承诺作为阻却事由，可以阻却犯罪之成立，在世界各国刑法理论中得到了一般性的认可。
被害人承诺作为犯罪阻却事由的广泛存在，其必然有深厚的理论基石，因此要综合考虑多方面的因素，追根溯源，从基础理论出发研究被害人承诺的价值蕴含和发展前景。
关键词：被害人承诺谦抑性公法性正当化依据任何理论都有其存在和发展的理论根基，被害人承诺也不例外，不管是违法阻却事由，还是构成要件阻却事由，其在我国只被定位为超法规的正当化事由。
研究被害人承诺的理论基础，是为了正视其在犯罪体系中的地位和作用，对其本身的理论发展也有促进作用。
一、刑法的谦抑性刑法的谦抑性的内涵是指刑法是惩治犯罪的最后一条防线，其规制的领域也比较狭窄，且是在不得已的情况下才会采用刑罚处罚方法，是现代刑法应有的价值蕴含。
刑法的谦抑性主要体现在两方面：（一）刑法的二次调整性和经济性刑法所体现的国家义务是属于保障性义务，一般情况下，刑法不介入社会生活，它的介入有着严格的限制条件。
从广度上而言，刑法不具体调整某个特定部分的社会关系，它所涉及的社会关系包括所有部门法的内容，有经济、人身、财产、社会秩序等等方面的内容，当这些社会关系在运行的过程中出现问题时，首先介入的法律不是刑法，而是其具体对应的其他部门法，部门法首先对这些社会关系作出第一次调整，力求通过相对缓和的方式解决社会关系之间的冲突，如果当第一次调整不能有效地解决，而这种社会关系具有较为严重的社会危害性，那么刑法才开始对于这部分社会关系进行调整。
而经被害人承诺的行为实际上已经实现了冲突的第一次调整，经过被害人承诺的行为在被害人和行为人之间已经成为协调之后的行为，其利益的归属和利益的损失已经实现了平衡，这种社会关系的冲突已经不复存在，刑法如果再次介入，势必产生资源的浪费，破坏刑法的经济性。
被害人承诺问题研究
被害人承诺问题研究一、本文概述《被害人承诺问题研究》旨在深入探讨被害人承诺在法律领域中的相关问题。
被害人承诺，作为一种法律概念，对于界定犯罪行为的性质和影响量刑具有重要的实践意义。
本文将从被害人承诺的定义、历史背景、理论基础、司法实践等多个方面展开论述，以期对被害人承诺问题进行全面而深入的分析。
本文将明确被害人承诺的基本概念，阐述其内涵和外延。
在此基础上，通过对历史文献的梳理，分析被害人承诺在不同历史时期的发展脉络和演变过程，揭示其背后的法律原则和社会价值观念。
本文将深入探讨被害人承诺的理论基础。
通过对国内外相关研究成果的综述，分析被害人承诺的正当性、合理性和限制条件，探讨其在犯罪构成和量刑中的作用和意义。
本文将结合具体司法实践案例，对被害人承诺在司法实践中的应用进行分析和评价。
通过对案例的剖析，揭示被害人承诺在实际操作中存在的问题和争议，提出相应的解决思路和对策建议。
本文旨在通过对被害人承诺问题的全面研究，为司法实践提供理论支持和指导，推动被害人承诺制度的完善和发展，实现法律的公正与公平。
二、被害人承诺的理论基础被害人承诺，作为一个刑法上的重要概念，其理论基础深植于法理学、刑法学以及伦理学的多个领域。
其核心观点在于，当被害人明确表示同意他人对其造成一定损害的行为时，该行为在法律上可能不被视为犯罪。
这一原则在刑法中的应用，旨在平衡个人自由与社会秩序之间的关系。
被害人承诺的核心理论之一是个人自由与自主决定权。
在法治社会中，每个个体都享有对自己身体、财产乃至一定范围内利益的自主决定权。
这种自主决定权意味着，只要被害人自愿、明知并有能力做出承诺，那么其对于自身权益的处分应得到法律的尊重。
社会相当性理论是德国刑法学家韦尔策尔提出的，它主张刑法应保护社会生活中被认可的行为自由。
被害人承诺即是社会相当性理论在刑法中的具体体现。
当被害人的承诺符合社会普遍认可的道德规范和伦理标准时，该行为便具有社会相当性，从而可能不被视为犯罪。
试论被害人承诺的法理基础与成立要件的论文
试论被害人承诺的法理基础与成立要件的论文试论被害人承诺的法理基础与成立要件刑法是规定什么是犯罪以及对某种犯罪处以什么样的刑罚的部门法。
阻却犯罪成立的事由在我国刑法中只有正当防卫与紧急避险。
笔者从被害人承诺的法理基础以及成立要件两方面试论被害人承诺的意义。
法律格言：“经承诺的行为不违法”，这句古老的格言或许是被害人承诺最纯朴的表述。
换言之，被害人承诺是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者同意。
[.《法学研究》，黎宏，《被害人承诺问题研究》，2007年第1期，第84页。
]正确全面的认识被害人承诺的法理基础是我们在司法实践中保持正确方向的保证，并且为准确把握被害人承诺的成立要件也是实践所必须的。
一、被害人承诺制度的法理基础被害人承诺正当化在世界上大多数国家的刑法典中都有体现。
存在基础：首先是社会方面；其次在于刑法本身的性质。
社本文由收集整理会方面的原因在于个人对其所享有权利的苏醒以及社会生产力的不断发展所导致的社会形态的转变。
而刑法本身的性质也是对被害人承诺存在的合理性的外部证成。
1.在封建社会时期，刑法所表现出来的威权主义，法律家长主义在这一社会时期也由于过于极端而严重的限制了个人权利。
国家的权力犹如触角一般渗透到社会生活的方方面面，公民私权利得不到基本保护，更不用说公民对其私权利的处置，被害人承诺的正当性也犹如海市蜃楼般虚幻。
例如，《唐律疏议》中规定：“其受雇请，为人伤残者，与同罪；以故致死者，减斗杀罪一等。
” 国家和社会对待权利的态度不同，那么对于被害人承诺的正当性也就不同。
相反，现代社会在朝着权利本位发展的道路上，对于个人私权利的尊重与保护是古代社会所无法比拟的。
法国大革命颁布的《权利宣言》倡导的“天赋人权”思想对于大众的民智开启的意义非凡，公民对于自身权利的重视程度越来越大，而公权力对于私权利的尊重即是个人权利舒展所必须。
“现代法治国的本质即是对私权利的尊重，对公权力的必要限制，防止因公权力的扩张导致对私权利的侵犯。
论被害人同意在犯罪论体系中的定位
论被害人同意在犯罪论体系中的定位蔡桂生【摘要】被害人同意包括被害人合意和被害人承诺两种形态。
在三阶层犯罪论体系上，围绕被害人承诺的体系性定位，存在排除构成要件符合性还是排除违法性之争。
被害人承诺属于利益阙如而非利益冲突的情形。
如果客观归属属于构成要件阶层，意味着构成要件阶层可以做价值判断以出罪，被害人承诺也应是排除构成要件符合性的内容。
依照被害人承诺排除构成要件、结束犯罪审查后，并不妨碍法官根据其他法律宣告行为合法。
一元论和二元论在实践效果上都是出罪，只是二元论肯定了构成要件符合性，出罪在后。
在四要件犯罪构成论中，被害人承诺是阻却犯罪构成的事由。
%There are two types of victim s consent in continental criminal law. One is victim s agree-ment;the other is victim s approval. Concerning the systematic position of victim s approval in the three-level criminal system,legal scholars are divided on whether the victim s approval is a reason for precluding of Tatbestand or for precluding of unlawfulness. The protected interests do not exist in the case of victim s approval. When the objective attribution is a question of Tatbestand,that is to say,the value judgment for exculpation is allowed at this level,the victim s approval ought to be the content of the level of Tatbestand as well. After the examination of criminal system with a precluding of Tatbes-tand,the judge could still declare the lawfulness of the action outside the criminal system. Both of the monistic and dualistic theories preclude the constitution of crime in practice. Only the dualistic theory holds that when the Tatbestand is fulfilled,the crime is consequently precluded. In the four-element theory of crime,the victim s approval is a reason that can preclude the constitution of crime.【期刊名称】《南京师大学报（社会科学版）》【年(卷),期】2013(000)006【总页数】11页(P47-57)【关键词】被害人合意;被害人承诺;一元论和二元论;体系性定位【作者】蔡桂生【作者单位】北京大学刑事法治研究中心，100871【正文语种】中文在我国最近十年的刑法学研究中，由于牵涉到对罪刑法定的理解，构成要件实质化思潮，也就是是否可对构成要件做价值层面的理解的问题，成为了讨论的焦点。
论刑法中的被害人承诺的开题报告
论刑法中的被害人承诺的开题报告一、选题背景和意义在刑法中，被害人的角色一直备受关注。
传统上认为，被害人只是刑事诉讼程序中的旁观者和证人，而刑事制裁是由国家代表实施的。
然而，在现代刑事司法实践中，被害人的地位已经得到了普遍关注和重视。
尤其是在保护受害人权益方面，越来越多的国家开始采取相关政策和措施，以强化被害人的参与和保障。
被害人承诺是被害人保护措施中的一种形式，它是指被害人在刑事诉讼中承诺不再追究犯罪嫌疑人的刑事责任，并向法院申请撤销或放弃自己的刑事诉讼请求。
这种承诺在一定程度上可以减轻法院的工作负担，优化司法资源的利用，并降低应诉成本。
同时，它也可以为被害人提供更灵活的权利保护措施，以满足其个性化的需求和实际情况。
然而，被害人承诺也存在一些问题和挑战，需要进一步深入探讨和研究。
一方面，被害人的承诺可能会受到各种因素的影响，如被害人的主观意愿、社会压力、法律知识等，这些因素可能会使被害人做出不理性或不合理的承诺。
另一方面，被害人的承诺还需要考虑其他相关方面的利益平衡，例如国家利益、社会公正等。
因此，本文旨在探讨刑法中被害人承诺的相关问题和挑战，并提出相应的解决方案和建议，以促进刑事司法的公正和有效实施。
二、研究内容和方法本文将从以下几个方面展开研究：1.被害人承诺的概念、特点和适用条件，以及其在刑法中的法律地位和作用。
2.被害人承诺的施行规则和程序，包括被害人的通知、审查、确认和维持等环节，以及相关的证据要求和法律责任。
3.被害人承诺的实际运用情况和存在的问题，以及与其他相关保护措施的比较分析，例如受害人和证人保护措施等。
4.被害人承诺的理论基础和未来发展方向，以及国际刑事司法实践中的相关经验和教训。
本文将采用比较法、案例分析和文献综述等研究方法，以收集和整理相关数据和信息，并结合国内外案例对被害人承诺进行分析和探讨，以期得出一些实用性的结论和建议。
三、研究意义和实际应用本论文的研究内容和研究方法，有重要的理论和实践意义：1.本文将对被害人承诺这一刑法领域的重要话题进行全面、系统的研究与分析，从而有助于促进刑事司法的公正和有效实施。
关于被害人承诺的相关问题剖析
关于被害人承诺的相关问题剖析作者：刘晓莉田爽来源：《决策与信息·下旬刊》2013年第08期摘要被害人对生命的承诺无效，安乐死问题可以说是生命权不可让渡原则的唯一例外。
关于被害人身体健康权的承诺中，需要注意的是器官移植的相关问题，尤其是组织出卖人体器官罪。
另外，对双生儿之间的器官移植，本文坚持的观点是符合紧急避险。
关键词安乐死器官移植双生儿中图分类号：D914 文献标识码：A被害人承诺这一概念源于古罗马学家乌尔比安在其著作权当中的一句话：“以被害人的意志所产生的，不是不法的”，后来发展成为“得到承诺的行为不违法”这一法律格言。
本文旨在探讨被害人承诺的基础理论，研究被害人承诺的权限范围，并解决一些实际问题。
一、被害人承诺的基础理论所谓被害人的承诺是指具体法益所有人对他人以特定方式侵犯自己可以支配的权益所表示的允诺。
对被害人承诺的研究始于西方，古罗马学家乌尔比安提出“如有承诺不为不法行为”原则，后来发展成为一条法律格言：“得到承诺的行为不违法”。
二、被害人对生命的承诺（一）被害人对生命的承诺无效。
被害人承诺，其作为正当化事由之一，已在许多国家的刑事立法或者刑法理论中得到公认。
生命权具有不可让渡性，即使是生命主体本身也不能承诺他人剥夺自己的生命，正如某学者所说，承诺不能以生命权为对象，生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内，原因是他毁灭了自由和自由权主体本身。
（二）安乐死问题之例外。
生命权本身不可承诺，这一点在理论上已经基本达成共识，与此相关联的是安乐死问题，安乐死问题可以说是生命权不可让渡原则的唯一例外。
安乐死分为两种情形，一是消极的安乐死，是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施任其死亡的安乐死；这种行为不成立故意杀人罪，因为被害人属于自然死亡，而非被人提前结束了生命，不符合杀人行为的要求。
二是积极的安乐死，是指缩短患者生命手段的安乐死，即为了免除患者的承诺，经其承诺，而提前结束其生命的方法。
被害人承诺论文：论被害人承诺
被害人承诺论文：论被害人承诺【中文摘要】被害人承诺有着丰富而深厚的历史。
除少数国家和地区外,大多数国家刑法典并未明确规定被害人承诺,仍将其视为一种超法规的正当化事由。
被害人承诺具有不同的刑法意义,传统大陆法系刑法理论将其视为违法阻却事由。
法益衡量理论能够充分论证被害人承诺正当化的根据。
被害人须具有承诺能力,为了防止承诺被滥用,只有在符合一定条件下承诺才是有效的。
生命权不能承诺;基于承诺的行为须符合社会相当性。
应在保持我国犯罪构成体系内,被害人承诺作为正当化事由(排除犯罪性行为),并将其立法化。
【英文摘要】Victim promise can be traced thousands of years ago. Except few countries and regions, most countries and areas in the world has no specific provision on Victim promise, they regard it as supra-law ground for definition of justified act. Victim promise has different punishment effects, and Continental Law System takes it as elimination of misfeasance. The theory of balancing law benefit is capable of comprehensively explaining the base of legal cause on Victim promise. The victim should be capable of promising, and in order to prevent the victim from abusing promise, only when promising to be really under some certain conditions is effective. Lifeshould not be promised, and the behavior based on victim promise should be with social correspondence. In maintaining the current criminal law system in China, regard victim promise as definition of justified act, clarifying in the legislation of criminal penal.【关键词】被害人承诺承诺的本质法律意义构成要件立法化【英文关键词】victim commitment essence of acceptance legal effect constitutive requirements legislation【目录】论被害人承诺中文摘要3-4Abstract4绪论7-11一、研究背景及选题意义7二、研究概况7-10三、本文的内容结构10-11第一章被害人承诺的基础理论11-20第一节被害人承诺的历史发展与概念界定11-15一、被害人承诺的历史发展11-12二、被害人承诺的概念界定12-15第二节被害人承诺的法律意义和法律本质15-19一、被害人承诺的法律意义15-16二、被害人承诺的法律本质16-19本章小结19-20第二章被害人承诺的成立要件20-30第一节前提性正当要件：承诺的正当性20-27一、承诺的前提要件20-24二、承诺的限制要件24-27第二节主观正当要件：认识的必要性27-28第三节客观正当要件：行为方式的社会相当性28-29本章小结29-30第三章我国被害人承诺的地位及其立法思考30-39第一节被害人承诺在我国刑法体系中的地位划定30-32第二节立法思考32-38一、被害人承诺立法化的积极意义32-34二、对被害人承诺的立法建言34-38本章小结38-39结语39-40参考文献40-43致谢43。
被害人承诺刑事立法化的思考
被害人承诺刑事立法化的思考摘要：被害人承诺在我国刑法中被视为超法规的正当化事由，被害人承诺的刑事立法化符合我国刑法理论的基本精神和原则，也是公正处理司法实践中相关案件的需要。
因此，应将被害人承诺的成立条件、刑法效果以及限制性规定等内容在刑法总则中加以明确。
关键词：被害人承诺；正当化事由；刑事立法中图分类号：df6 文献标志码：a 文章编号：1673-291x（2013）08-0250-03刑法中的被害人承诺，渊源于古罗马“得承诺行为不违法”的法谚，是指法益主体对他人侵害自己可支配的权益所表示的允诺，经被害人有效承诺的行为不再成立犯罪处以刑罚。
被害人承诺理论体现了在维护刑法正义的前提下对个人自主决定权的尊重以及公民私权和国家公权的界域划分。
国外刑法学界对被害人承诺的研究由来已久，其作为违法阻却事由之一被广泛认可。
我国于20世纪80年代开始探讨该理论，经过多年研究取得大量成果，但在诸如正当化根据、承诺范围、成立要件等问题上尚未达成共识，且该理论在我国只是以一种超法规的正当化事由被对待，仍未在立法中加以明确。
理论上的争议、立法中的欠缺一定程度上导致了司法适用中的尴尬，所以加快被害人承诺刑事立法化进程实属刻不容缓。
一、被害人承诺在我国刑法体系中的理论定位将被害人承诺刑事立法化首先要明确其在我国刑法体系中的定位。
从国外情况来看，由于犯罪构成体系不同，被害人承诺在两大法系中的定位也不同。
在由构成要件该当性、违法性和有责性三要件组成的递进式犯罪构成体系的大陆法系，通说观点将其视为违法阻却事由，而在由本体要件和合法辩护构成的双层模式的英美法系则为合法辩护事由。
在成文法的大陆法系国家，意大利、韩国、瑞典等已经在立法上对被害人承诺做了明确规定，其他国家则只在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以研讨如德国、日本、法国等。
在此，有必要对被害人承诺与被害人同意两概念作一区分。
虽然我国刑法学界存在着二者互用的现象，但在大陆法系中的含义有别。
被害人承诺研究论文_0
被害人承诺研究论文一、被害人承诺正当性的法理依据一般来说,侵害他人法益的行为都是违法的,但为什么有具有被害人承诺的特定场合下,就不成立犯罪呢?对这一问题的回答,刑法理论中存在不同的学说。
1.权利放弃说。
其基本要义是,刑法的任务是保护权利,既然权利主体放弃其权利,该权利现实上也就不存在了。
2.法律行为说。
认为被害人的承诺本身是一种法律行为,一旦被害人承诺,就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利,因此,行为人行为被排除违法性。
3.法律保护放弃说。
该说认为,法益主体委托法律保护自己的利益,具有被害人的承诺就表明法益主体放弃了法律的保护,因而相对人的行为排除违法性。
上述第二种说法事实上将民法关于法律行为的规定套用在被害人承诺上,该说用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件,误解了刑法与民法的不同目的,存在不合理性。
第三种说法其实与第一种形异而实同,都是强调被害人承诺的主体决定性。
笔者认可权利放弃说,因为被害人承诺之所以存在合理性,就是由于被害人同意而实现的自己决定自由这种权利,优越于被行为所侵害的权利。
我国刑法理论界也是倾向于第一种学说,“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益,表明他已经放弃了该种合法权益,因此,法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益,从而就不需要对损害合法权益的人予以刑法追究”的表述就是其体现。
二、被害人承诺的成立条件1.主体条件。
所谓被害人承诺的主体要件,主要指被害人的承诺能力,即是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。
因此,在被害人承诺的主体存在瑕疵时,就不能成立被害人承诺的正当性,故幼儿及没有通常意思判断能力的精神病患者的同意,因为是没有同意能力的人同意,所以无效。
另外此承诺的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情况下做出的。
2.对象条件。
对象条件,即符合构成要件的事实,不仅包括侵害法益的结果,也包括引起该结果的行为在内。
由于被害人承诺的是放弃一定的法益,因此,在考察被害人承诺的正当性的时候,一定要分析行为人行为侵害的结果是否与被害人承诺放弃的法益存在一致性。
论我国刑法中的被害人承诺
论我国刑法中的被害人承诺李希慧姚龙兵＊内容摘要：被害人承诺的本质是放弃自己的利益。
有效的被害人承诺需要具备一定的条件。
被害单位可以对其合法利益予以承诺放弃；作为承诺主体的自然人不必是民事上的完全行为能力人，只要是年满１６周岁精神正常的人即可；生命权尽管现在普遍认为不能承诺放弃，但是从长远来看，承认生命权可以放弃将是未来必然的选择；婚姻不能承诺放弃，配偶一方承诺他（她）方与第三人结婚的，不能排除重婚方行为的危害性；承诺时间应在结果发生前，至少在结果发生时有承诺存在；承诺意思只要能够让行为人认识到被害人承诺存在即可。
被害人承诺在我国刑法分则和相关司法解释中都有所体现。
关键词：承诺被害人利益条件体现相对于刑法学体系而言，被害人承诺只是其中一个非常小的问题。
但是，这并不意味着这一问题在刑法学体系中的作用无足轻重；相反，被害人承诺却是个能够体现刑法学立场的问题。
１９世纪启蒙时期的刑法学者站在个人主义刑法观的立场，认为只要被害人对自己权益的处分没有损害到其他人的利益，就是合法的，就应当被允许，即便是对个人生命权益的处分，也不应受到限制，因而承诺杀人也不应作为犯罪行为对待。
反之，站在国家主义刑法观的立场，就会得出与之相反的结论。
国家主义刑法观认为，犯罪不仅是对个人法益的侵害，更是对国家法益的侵害，因而，犯罪的被害人不限于个人，国家也是犯罪的被害对象。
基于这种观点，对被害人承诺给予严格限制。
因此，站在不同的刑法立场上对待被害人承诺将对出罪、入罪、量刑均有非常重要的意义。
我国现行刑法典中，对于被害人承诺的行为性质及其法律效果未在总则中予以规定，但理论界一般认为，被害人承诺行为属于其他的正当化事由；也有学者认为，我国刑法分则规定中有被害人承诺的体现。
〔１〕因此，无论我国刑法中是否对被害人承诺有所规定或者体现，对该问题的研究对刑法立法、司法都有一定的意义。
一、被害人承诺的本质所谓本质，是指事物的最根本的属性，是一事物区别于他事物的最主要的方面。
被害人承诺的理论定位与司法适用(1).
被害人承诺的理论定位与司法适用(1)关键词: 被害人承诺正当行为自由决定权法益内容提要: 我国《刑法》中所规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险两种情形,立法者并未将被害人承诺列入其中,所以,被害人承诺在理论上被视为是一种超法规的正当化事由。
经由被害人同意的行为排除犯罪的理论基础在于被害人的自由决定权和刑法的谦抑性。
当然,司法实践中,并非所有经被害人承诺的行为均具有正当性和合法性,只有同时具备主体、主观、法益、时间和目的等要件的承诺才可以排除其社会危害性而不被认为是犯罪。
现代各国刑法理论通常将经被害人承诺的行为作为犯罪阻却事由来对待。
有的国家或地区对被害人承诺在刑事立法作了明确规定,将其作为法定的正当化事由,如意大利、韩国、中国澳门等;但大多数国家和地区的刑法典中,对此问题并未予以明文规定,而是在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以探讨。
我国现行《刑法》规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险,对于经被害人承诺的行为未作任何规定,理论上只是将其作为除正当防卫,紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。
①从实际情况来看,我国刑法理论界对被害人承诺这项理论的关注不多,理论研究也不够深入,刑事立法和司法中对被害人承诺尚未形成系统认识,故有必要对被害人承诺理论进行探究,以便从理论上回答和厘清该行为的本质以及其排除犯罪性的根据。
一、被害人承诺的理论基础被害人承诺的本质实际上是其排除犯罪性的正当化根据问题,即为什么存在被害人承诺时,就不成立犯罪。
对该问题的回答,涉及到对刑法的价值取向、刑法的机能的理解。
笔者认为,被害人承诺在一定限度内阻却行为的违法性,其基础在于刑法的谦抑性以及刑法对自由的保护。
(一)刑法对自由的保护个人自由的刑法保护是被害人承诺排除犯罪性的重要理论基础。
自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个惟一的和原始的权利。
”②所以,“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。
③刑法介入、干预社会生活,应以维护和扩大自由为目的,而不应过多地干预社会。
被害人自我答责、被害人承诺与对外来风险合意-精选文档
被害人自我答责、被害人承诺与对外来风险合意-精选文档被害人自我答责、被害人承诺与对外来风险合意一、风险管理概念（一）风险刑法中风险管理的基本原理行为人或者行为人和第三人共同创设了一个刑法所不允许的风险，使得这种风险在一定条件下符合构成要件而实现构成要件之结果，在客观上带来的风险显著提高，行为人或及其第三人就要为带来的风险结果负责，也就是认为风险在其管理的范围之内，其需要对结果的发生负责。
按照这一基本原理，任何人在进行行为时，必须安排好各自的行为的风险的发生，防止其行为对社会交往生活中的其他人带来不必要的损害，假若造成了一定的损害，则需要对其进行负责。
（二）风险的认知判断风险的人判断和因果关系的分析属于不同类型，刑法研究中，前者属于事前判断，后者则需要根据一定的判断经验法则来进行，在一定的情况下根据日常生活中的判断很容易就可以得出该行为。
例如a 将一个烟头丢弃在酷夏干枯的树林里时，结果引发了一场灾难性的火灾，在这里，a所丢弃闪烁着火星烟头的行为所带来的风险时显而易见的，判断的标准也是一种极其有可能的标准所做出来，这个作出是依据着一般经验法则所作出，人们通常可以基于一定的认识基础上进行作出，但是依旧可以被推翻，比如事后那个烟头被人发现而踩灭，由此风险就不负存在了，因此根据风险和因果分析来看，两者之家属于对立关系，只要事后的结果是原因，那么事前的风险肯定是存在的。
因此原因结果都在事后进行判断一个事前的风险是否成立。
人们将可以促成构成要件的结果的每个原因都认定为风险因素，那么这些风险因素便会使发生危险升高，没有这种风险因素即不会有该危险增高，所以对于行为人对结果的促成，需要有一个客观的条件去实现――即通过创设一个客观的风险来实现，但是这种风险我们在研究之初没有任何限制，在学者们看来这种将具体的构成要件以风险归属来替代，是将其构成要件大类化，从而可以更好的进行判断，但是我们对于那种社会日常生活举止的行为予以排除。
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［ 收稿 日期］２ １ － １—１ ０１ ０ ９
［ 作者简介 ］孙昆鹏 ，男 ，中南财经 政法 大学刑 事司法学院硕士研究生 ，主要研究方 向为 中国刑法 。
个 明确 的法 益衡量标 准。其次 ，由于利益 的多样 性 和 复杂 性 ，尽管 被害人承诺 放弃某种 权利 ， 这种放 弃某 但
被害人 承诺 ，又 称 为权 利人 承诺 、被 害人 的 同意 ，
刑 法之定位 至关 重要 。被害人承诺究竟 是违法 阻却事 由 或构 成 要 件 阻 却事 由抑 或其 他 ，究其 根 本 只是 “ ” 量 上 的差 别 ，即刑 法认可方式的不 同，但刑 法对被 害人 承 诺 认可之 原因 为一 个 “ ” 的 问题 ，这 一 “ ” 之 问 质 质
法 根本 就 包含 在 “ 法 ”之 中。笔 者认 为 ，早 期 的刑 私
案并 非绝对 。现代 社会利 益的复杂性和 多样 性致使给 刑 法保护 之法益 予以准确 、具 体界定相 当困难 ，被害人 所 放弃 的权 利或利益 在某些情 况下未必 当然 为刑法保护 之 法益 ，在 这种情况 下 ，若刑 法继 续介入就与刑法 的谦 抑 性要求背 道而驰 。刑法承认 被害人承诺制度 ， 刑法谦 是 抑性发展趋 势 的必 然要求 。
（ ）刑法之谦 抑性 三
下 ，尤其要强 调被害人 自由处分权 的行使—— 个人 自由 不 能与代表个人 与他人 整体利益—— 社会规则 、社会 秩 序相 冲突 。换 言之 ，即由于法益位阶 的不 同 。被害人行 使 自由处分权 不得违反社会 秩序 、福利及 良俗美德 。
就被害人而言，其个人法益包括部分身体健康权、 自由权、性权利、财产权、名誉权都可以承诺，但这种 承诺权 并非绝 对 和 无 限 制 的。一 方 面 ，从 哲 学 意 义 上 讲，即使在最合理的社会，一个人希望按照 自己方式生
可 ，有其深刻 的理论基础 。该制度是 基于一个综 合 的考 虑 ，其 中既有社 会因素 ，亦有刑法本 身的发展趋 势等 因 素 。具体 言之 ，有 以下几个方 面 ：
（ ） 系统社会 利益之 多元化 一
与以自然经济为基础的简单社会相比，当今社会是
一
个 复杂 的系统社 会 。 “ 原来社 会 只存 在 简单 的关 系 ，
的发展 也使公 民更 关注 自我权利 的实现 ，个 人本位逐 渐
和事件 的性 质 ，公 民会不堪其扰 ，对刑法会有一 种敬 而 远 之 的恐惧 感与 沉重 感。 因此 ，刑 法 的适用 一定 要适 ” 时 、 度 和适 当 。换 言之 ，刑法 只能慎重 、谦虚地适 用 适 于必 要 的范 围 内，即刑 法的谦抑性 。谦抑性不仅 是 当代
法 其实并 不属 于严格 意义上 的公 法 ，后来 随着 国家权力 的膨胀和法律 制度 的发 展 。立法 者认为犯 罪不仅 是对私
人权 益的侵 害 ，更 是对社 会秩序 的破坏 ，而对犯罪 人 的
惩 罚则取决 于国家 意志 ，这 时 刑法 才 具有 公 法之 性质 。 但在 当代社会 ，随着市 民社 会 的形成 ，它 的存在一定 程 度 上限制 了政 治国家 的权 力 ，从 而也限制 了刑法 的调整 范 围 ，政治 国家在 一定程 度上萎缩 ，以市场 经济为基 础 而 建立的市 民社会 逐渐 的强大 。如前 所述 ，市场经 济是 自由 、竞争的经济 ，突 出市 场的 主体 地位 ，这导致 市 民 社会极 其强调 契约关系 的作 用 ，尊重和保护 其每一个 成 员 的基 本权 利 和 自由 ，而 契约 关 系 具 有 强 烈 的私 法 色
刑 法 理 论框 架 下 的犯 罪 构 成 体 系 内。
［ 键 词 】 被 害人 承诺 ；阻却事 由；构成 要件 ；自由处分权 关 ９ ［ 文献标识码 ］Ｂ ［ 文章编号】 １７ ９ ９ （０ １ ３— ０ ４— ５ ６ ２— ３０ ２ １ ）０ ０５ ０ ［ 中图分类号 】Ｉ ０ ）
活 的需要 ，也必然 受到 同样 希望按照 自己方式 生活 的其 他社会成 员的制约 ，受到其所处 的社会所能提供 的物质
５ ５
古今中外，刑法一直被认 为是对付犯罪的重要手
段 ，以至于 它在 历史上 备受青睐 。但是 ，鉴于 当代 系统
一
社会 的复杂性 、人 类利益 的多元化和危害 的多样性 ，我 们必须 也要认识 到 ， “ 法不是 万能 的 ，把刑法 当作 特 刑 效药物 来考 虑 的立 场虽 很简 便 ，但 却很危 险 。 “ 法 ” 刑
对社会 的调控是有 限的 ，如果刑 法干预部分 时间 、空 间
种权 利的行为 最终是否会 对被害人 的利益 造成损 失是不 确定 的 ，理论 上也不能完 全否认被 害人放弃 某种权 利之 动机是 为 了获 得更 大 的利 益 。因此 ，在这种 情形 下 ，刑 法应该 在一定程度 上尊重 被害人 的处分权 。此外 ，社 会
题 的分析和 界定 ，决定着 “ ”上问题 的研究方 向。 量 笔者认 为 ，被害人承诺作为 阻却事 由得 到刑法 的认
是 指法益 主体对他人 以特定方式侵 害 自己可以支配的法
益的行 为所 表示 的允许 。被 害人 承诺 理论 可以追溯到 古
罗马时代 法 学 家 乌 尔 比 安 的 “ 意 欲 者 不 产 生 侵 害 对 （ ｏ ｎ ｏ ｔｎ ｒ ） 的法律 ，时至今 日，这 一格 言 Ｖ ｌ ｔｎｎ ｉ ｌ ” ｅ ｉ ｆ ｉｕａ ｉ
人若 离开 社会 ，完 全 不 成 为 人 ” 。因 此 ，在 法 治 背 景
为被害人 承诺作为违 法阻却 事由得到 刑法 的一 般性认 可 提供 了可能的空间 。被害人 承诺作为 阻却事 由的实质是 尊 重公 民部分权利 的 自由处 分权 ，这要 求刑 法给予公 民 自由更 多的尊重 ，同时 意味着 国家权力 要从 以前 的控 制 领 域退 出 。 其 中 的部 分 权 利 交 还 给 市 民 社 会 。换 言 将 之 ，认真对 待被害人不 仅意味着 尊重其 自治 ，而 且也 意 味着收缩刑 法的适用范 围。 因此 ，承认被 害人承诺 作 为 违 法阻却事 由符合刑法 的私法化 趋势 。
一
、
被害 人承诺 作为 阻却 事 由的理论 基础
尽管刑 法理论上对 被害人承诺 之刑法定位 ，即被害
而 现在 ，社会 已经变 成 了一个 越来 越复 杂 、令 人 困 惑 、 散 漫和拥挤的群居 之所 。原 来 的简单 关 系 已不复 存 在 ， 取 而代 之是一 种 混 乱 的、不 断发 展 的 、一 点也 不 清 晰
界广泛 讨论的刑事 和解制度 。刑法私 法化之趋 势客观 上
却事由的被害人承诺作如此限制？本文将就刑法规定被 害 人承诺 限制 条件 的原 因作一一 探讨 。
（ ）社 会 法益 高于个人 法益 一
人是社会 的存在 物 ， “ 唯其 生存 于 社会 才 为人 ； 人 人 之为人 ，并 非起初 孤立 ，然后 与他 人 发生社 会关 系 ；
在 的理论基础 在于 ：系统社会 利益之 多元化 、刑 法公 法性之弱化和刑 法之谦 抑性。 当然． 害人 ，被
承诺作为阻却事 由在 得到承认 的 同时 ，也受到 了一定限制。分析刑 法限制被 害人 承诺 的原 因，借 鉴大陆法 系 “ 一元论 ” 与 “ 二元论” 之争论所折射 出的解决被 害人承诺之 体系性地位 的方 式，认 为被害人 承诺 制度应该作为正 当化事 由引入我 国刑法典。 同时。被 害人承诺作 为阻却事 由应置 于
彩 ，因此 ，市 民社会 的这种 价值取 向使刑法 在整个法 律
二 、刑 法限制 被 害人 承诺 的 原因分 析
任何 自由都不是 绝对 和无 限的 ，自由必然也必 须受 到限制 ，作 为公 民 自由权行使 方式的被害人承诺亦 是 如 此 。被害人 承诺 作 为 阻却 事 由虽 然 得 到 了一 般性 的承 认 ，但各 国刑 法无 不又对作 为阻却事由的被害人承诺 进
社会 对刑法 提 出的新 的价值 目标 ，也是现代刑法 能够在 。
一
得到公众社会的认同。“ 个人本位价值观聚集于对人的
尊重 ， 人的 自由的向往 和保护 ，对人 作为一个 独立 的 对 个体 而予 以最大 限度 的关 怀。 而被 害人 承诺 实 际上 就 ” 是其作 为人 的 自由处 分 权 应 该 如 何 被尊 重 的问 题 。因 此 ，被害人 承诺作 为公 民 自由权 的一种 表现形 式 ，理 应
和利益 是否 当然属于刑 法所保护 的法 益？笔 者认为 ，答
刑 公法性 的 弱 化是 当代 刑 法 发展 的一 个 重 要趋 势 。公法是 和私法相对 应的范 畴 ，刑法公 法性 的弱化 实 为刑法的 私法化 。长期 以来 ，刑 法理论 界一直存 在着刑 法的公法 与私法之 争 ，比如在 韦伯看来 ，只是在 一定 意 义上 ，“ 公法” 才与 刑法 相联 系 ，而 在 哈耶 克眼 中，刑
人承诺为违法阻却事由抑或构成要件阻却事由尚存较大
争议 ，但毫无 疑问 ， 害人承诺作 为阻却事 由 ，可 以阻 被 却犯罪之 成立 ，在世界 各 国刑法 理论 中得到 了一 般性 的 认 可 。理论 的热点集 中在被害人 承诺之刑法 定位上 ，而 刑法何故将被害人承诺作为阻却事由却鲜有触及。笔者
仍 然存在 于刑法理 论中 。近年来 ，该 制度 的研 究在我 国 已弓 起 学者的关 注 ，但 学者 多从技 术层 面 探讨 该制 度 ， ｌ 鲜有提及 该制度 的理论基础 。鉴 于此 ，笔 者拟对被害 人 承诺作 为阻却事 由得到刑法 承认和限制 的理论基础进 行 研究 ，并在此基 础上分析被 害人承诺在 我国刑法理论 中 的体 系定位 。
行 限制 。被 害人承诺这 一原理 总是在 一定的 限制 中才能
适 用。被害人 承诺作 为阻却事 由 ， 往受到刑法对 承诺 往 之 法益 、承诺 之意愿等 方面之限制 。刑法何故对作 为阻
体 系中所 占比重 逐渐降低 而侵权行 为法逐渐 增长 ， 使 促 刑法逐 渐私法化 。西 方 国家 的刑事 和解制度 、赔偿性 替 代刑措施 的兴起与发 展等刑 罚制度预 示着这 种倾 向的增 强 。刑 法私法化趋 势在我 国也有深刻 表现 ，譬 如最近 学