被害人承诺探析_何庆仁

大 学
的利益因而放弃了法的保护， 该说并没有很好 学
地回答为什么私的放弃可以违反国家的公的保 报
护义务， 也没有说明承诺的限度。保护客体部分 二
!
脱落说则认为， 承诺使保护的客体脱落， 即脱离 !
八
法律保护的范围， 这一理论受到过于主观化的 年
第
指责。法政策说或利益衡量说则认为， 被害人承 三
期
诺的自由价值大于法所要保护的法益的价值，
间持续损害的严重伤害， 理应予以刑事制裁， 否 及 ， 比 较 有 代 表 性 的 是 “四 要 件 说 ”与 “六 要 件
则将招致社会的责难。是否违反公序良俗则应 说”。〔２〕（Ｐ４３９￣４００）现择其要者， 略加讨论。
依社会一般考量而定， 例如， 对受虐狂的殴打被
被害人之承诺不同于民法上之意思表示，
上述四种情况中， 第一种情况明确以被害 人承诺为要素， 未获得承诺显然不能以本罪论 处， 学理上亦殊无争议， 可不加探讨。第三种情 况中的被害人承诺实际上与承诺能力有关， 后 文将有说明。故本文所集中研究的是第二、四种 被 害 人 承 诺 。Ｇｅｅｒｄｓ所 谓 的 阻 却 违 法 的 同 意 相 当于第四类犯罪中之被害人承诺， 阻却构成要 件符合性的合意则相当于第二类犯罪中之被害 人承诺。由于我国刑法理论与大陆法系刑法理 论框架殊异， 没有在体系上区分违法性与构成 要件符合性， 而是奉行实质的犯罪构成理论， 因 此， Ｇｅｅｒｄｓ的 同 意 与 合 意 均 包 含 在 我 们 所 称 之 被害人承诺中。但这并不意指二者之区分毫无 要紧， 相反， 在被害人承诺的理论体系内， 同样 应当详细划分二者的界限。一般情况下， 被害人 承诺主要是指同意之情形， 因为合意具有纯事 实的特征， 易于认识与理解。
Ｇｅｅｒｄｓ的 观 点 随 后 受 到 来 自Ｋｉｅｎｔｚｙ﹑Ｒｏｘ－ ｉｎ﹑Ｒｕｄｏｌｐｈｉ﹑Ｚｉｐｆ等人的批判。他们认为所有的 有效的承诺都阻却构成要件， 即主张同意也阻 却构成要件。这种观点将欠缺同意作为特别的 消 极 构 成 要 件 要 素 来 理 解 ， “该 观 点 的 根 据 在 于， 在保护能够处分的法益的刑罚规定中， 本 来的法益不是客体不受伤害， 而是权利人对属 于自己的法益的自主的支配权。”〔３〕（Ｐ４５３） 笔者认 为， 重视法益权利是正确的， 但不能将之过于 主观化， 个人法益的意义必须从社会共同体的 客观价值角度加以公正评价。否则， 当某法益 与其他法益及公序良俗发生冲突时， 如何处理
权。”〔６〕（Ｐ２５５）笔者认为， 这种解释轻视了生命的个 义以及行为性质与后果作本质性的评价， 法益
体性， 也不能说明刑法为什么不禁止自杀， 殊不 主体应当具有自然意义上的认识能力与判断能
足取。由于人的生命的不可替代性﹑不可挽回性 力（ 德国有学者认为如果是对财产法益的侵害，
以及最高价值性， 在进行利益衡量时， 人的自由 要求同意者有行为能力； 如果涉及人的法益， 仅
一、被害人承诺的内涵
德 国 刑 法 学 者 Ｇｅｅｒｄｓ１９５３ 年 提 出 应 当 将 阻 却 违 法 性 的 承 诺 （ 同 意 Ｅｉｎｗｉｌｌｉｇｕｎｇ） 与 阻 却 构 成要件的承诺（ 合意Ｅｉｎｖｅｒｓｔａｎｄｎｉｓ） 加以区别的 见解， 并迅速占据通说地位。Ｇｅｅｒｄｓ认为， 阻却
违法的同意指一般情况下的被害人承诺， 而阻 却构成要件符合性的合意则是指以违背被害 人意志为内容的犯罪的被害人承诺。前者如同 意作美容手术者应当在特定时期内或多或少 地忍受对于身体完整性的侵害， 后者如经同意 的性所为。
DOI:10.13831/j.cnki.issn.1672-8254.2008.03.015
１００
渤
海
大
学
学 报
被害人承诺探析
哲 学
社 何庆仁（ 北京大学 法学院 ， 北京 １ ００８７１ ）
会 科 学 版
摘 要： 被害人承诺是一种合法化事由。对大多数仅关涉个人法益的犯罪之承诺具有合法化 的效力， 但对于人身及生命的法益， 尤其是关切于公共的法益则不然。被害人承诺必须在承诺 能 力 、承 诺 瑕 疵 、承 诺 对 象 、承 诺 的 主 观 要 求 等 方 面 符 合 一 定 要 求 方 为 有 效 。 关键词： 被害人承诺； 合法化事由； 法益 中图分类号： Ｄ９２４．３９９ 文献标识码： Ａ 文章编号： １６７２－ ８２５４（ ２００８） ０３－ ０１００－ ０４ 收稿日期： ２００８－ ０２－ ２４ 作者 简 介 ： 何 庆 仁 （ １９７６—） ， 男 ， 北 京 大 学 法 学 院２００５级 博 士 研 究 生 ， 北 京 师 范 大 学 珠 海 分 校 法律与行政学院副教授， 从事刑事法学方面研究。
被害人承诺源起于利益人允诺理论， 这一 理论在刑法史上有一个漫长的发展过程。〔１〕（Ｐ６９￣７０） 著名罗马法学家乌尔比安的法谚 “ｎｕｌｌａ ｉｎｉｕｒｉａ ｅｓｔ， ｑｕａｅ ｉｎ ｖｏｌｅｎｔｅｍ ｆｉａｔ”（ 被害人自愿者无不公 正可言） 部分揭示了早在古罗马时期被害人的 承诺已具有重大刑法意义。在我国， “８０年代中 期以前， 刑法理论对被害人同意的行为极少涉 及。８０年代中期以后， 刑法理论逐渐注意到该 问题， 并在排除社会危害性的行为中对其有所 论 及 。”〔２〕（ Ｐ４３９） 但 是 在 有 关 探 讨 的 方 法 与 方 向 上 ， 仍有不少值得检讨之处。
多采折衷的观点， 即在符合以下两项限制时承 乘汽车的人， 同意没有驾驶能力的人员驾驶可
诺始为有效： 伤害程度仅限于轻伤害、行为的目 能带来的危险， 不能阻却该行为的违法性， 因为
的及手段符合公共秩序和善良风俗的内在要 在危害交通安全的犯罪中， 涉及的是对公共安
求。健康作为在市民社会共同体中人们履行职 全进行保护的刑法规定； 对于公务中伤害行为
关于承诺的本质， 有多种不同的理论。法律 行为理论认为， 被害人承诺是一种法律行为， 授 予行为人可实施侵害的权利， 这一理论一般被
１０１ 指责混淆了民法与刑法的界限。利益放弃说则
认为， 承诺表明被害人放弃了自己的利益， 但这 渤
一理论并不能说明为什么承诺杀人不能允许。 海
法的保护放弃说认为， 承诺是被害者放弃自己
实际上， 如果以是否与被害人承诺有关为 标准， 所有的犯罪可以划分为如下四类： （ １） 被 害人承诺属于构成要件要素的犯罪。此类犯罪 仅根据他方当事人的同意（ 承诺） 才能实施， 如 承诺杀人、同意堕胎﹑以自残的方式逃避兵役 等， 同意（ 承诺） 本身便属于可罚行为的构成要 素。（ ２） 以被害人不承诺为构成要件要素的犯 罪。此类犯罪构成要件行为本身的成立就是以 违背被害人意志为前提的， 该当了构成要件的 行为直接指向被害人意志， 诸如强奸、盗窃、非 法侵入住宅， 都以未得到被害人承诺为要件。 （ ３） 在构成要件上不问被害人有无承诺的犯罪。 “有无承诺存在， 均不影响刑事责任的情况， 如 奸淫不满１４岁幼女的行为， 被害人的承诺对奸 淫幼女罪的成立不发生影响。”〔４〕（Ｐ８２７）（ ４） 刑法规 定的其他犯罪。此类犯罪中被害人的承诺并非 同样被评价， 根据犯罪的种类和性质可能有不 同的效果。
责的基本前提， 与生命的不可替代性没有什么 的同意， 同样不能被考虑。
不同。因此， 经承诺的伤害仍是违法的。但如果
伤害程度仅为轻伤害， 从刑法谦抑主义及人道
三、被害人承诺的成立要件
主义和刑事政策的角度， 可排除其刑事违法性，
不以犯罪论处。对于严重伤害， 尤其是伴随长时
被害人承诺的成立要件国内学者多有论
哲 范围。
却违法性， 因为即使得到相对方的承诺， 有关公
学
社
但被害人承诺的他人伤害自己身体和健康 共法益仍将遭受侵害。对于诬告的可罚性而言，
会
科 的行为是否为法律所禁止， 各国立法规定并不 被害人的承诺是没有意义的； 扣押人质， 虽经被
学
版 一致， 刑法理论中也有肯定说与否定说之争， 大 害人的法定代理人的同意， 仍不能被合法化； 同
几乎所有文明社会的法制都不承认生命的 行为， 因为， 在刑法中既不涉及对未成年人的保
可承诺性。“自己的生命不属于可以承诺的对 护也不涉及对法律交易的保护， 尽管被害人的
象， 生命权不在个人可以自由处分的法益范围 确表示了同意。易言之， 在同意的情况下涉及刑
之内， 因为它毁灭的是自主与自由权主体本 法的独立的法形象， 其效力性要件， 应当由同意
将极为棘手。此外， 从刑法技术角度讲， 当行为 人不知道同意存在的场合， 同意对决定其行为 是应当认定为未遂还是应当认定为既遂也将产 生很大的不一致。因此， 将同意视为阻却违法事 由仍是比较恰当的。刑法规范通过其构成要件 的保护也包括构成要件该当所为对象的安全， 而不仅仅是法益权利人处分权的自由。
个人对法益的主观评价具有决定性意义。①由于
承诺的本质与对违法性的本质﹑违法阻却的一
般原理乃至刑法的任务﹑机能的理解有密切联
系， 该问题还有待于进一步展开。
二、被害人承诺的有效范围
被害人进行利益衡量时， 根据自己的价值 观念行使的自主与自由权相对不变， 承诺所关 涉之法益却大小差异悬殊， 因此导致合法化之 被害人承诺的有效范围已不相同。
身。”〔１〕（Ｐ９１） 有一种观点认为： “因为个人是国家 被保护的行为客体的攻击是否表明了由法秩序
的成员， 生命既是个人的利益， 也是国家的利 所承认的法益主体的个人的决定自由等因素决
益 、 社 会 的 利 益 ， 个 人 无 权 放 弃 自 己 的 生 命 定。”〔３〕（Ｐ４６１￣４６２） 但为了能够对被放弃之法益的意
① 关于这几种理论的详细内容及各自利弊可参阅张明 楷．外国刑法 纲 要 〔Ｍ〕．北 京 ： 清 华 大 学 出 版 社 ， １９９９年 ， 第１７９￣ １８０ 页 的 详 细 介 绍 。
１０２ 利， 前面我们已有论及， 强奸与强制猥亵妇女的
被害人的承诺将不具有刑法上阻却违法性
渤 行为如果是基于妇女本人的有效承诺， 则排除 的效力， 如果该承诺直接关切于某一公共法益。
视为违反公序良俗的行为， 没有医学上的必要 因此与被害人的民事行为能力没有必然联系，
为他人开列麻醉药品、精神药品的行为以及在 而且在刑法领域， 民法中可能的事后同意（ 即追
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体育比赛如拳击、足球、冰球比赛中违反极简单 认） 也不具有合法化效力。“同意以及能够依照
的规则而伤害他人， 都被视为具有刑事违法性。 部分意思表示类推的同意也不是民法上的法律
处断权无论如何不能高于生命权。经承诺而剥 有自然的认识与判断能力即可） 。因此， 不能理
夺一个人的生命也不会符合任何一个社会公共 解上述内容的幼儿及高度的精神障碍者的承诺
秩序以及善良风俗的要求， 无论出于何种目的， 因欠缺承诺能力而无效。
海 了构成要件符合性， 对于自己的性的不可侵犯 单纯或主要地侵犯公共法益的个人同意不可能 大 学 的权利， 妇女有放弃的自由。上述几项权利， 如 有效， 因为个人的处分权与上述法益并不相关。
学 果被害者承诺放弃时仅涉及个人法益而与公共 例如在伪证罪﹑重婚罪以及有伤风化的犯罪中， 报 法益无关， 应当认为均属于被害人承诺的有效 相对人的同意并不能阻却构成要件， 也不能阻
在大多数仅针对个人法益的犯罪中， 被害 人承诺具有合法化的效力， 法秩序应当允许人 根据自己的愿望和目的作出自己的选择。所以 公民对财产享有的权益可以自由承诺处分， 所 有权的四项权能中包括有处分其财产的权利， 同意他人拿走﹑占有﹑使用或毁损自己所有的财 产， 正是公民所有权的动态效能之一。关于人格 权， 同样可以进行合法化的承诺。譬如， 经女方 同意的男方寄给女方的具有淫秽、侮辱内容的 书信是该行为的合法化事由， 侮辱﹑诽谤属于亲 告罪， 被害人事后的宽恕尚可以免除其刑事责 任， 事前的承诺更应具有合法化效力。关于人身 自由权， 一般也认为可以自由承诺， 如某人为参 加科学实验而自愿丧失若干时段的人身自由， 则行为人将该人关入实验室的行为不违法。但 台湾地区刑法及刑法理论有不同观点： “又如自 由不得抛弃， 为民法第十七条明文所规定， 故关 于妨害自由之罪， 虽得被害者之承诺， 仍应成立 犯罪是。”〔５〕（Ｐ１４２） 至于妇女的性的不可侵犯的权