发包模式

房地产开发企业作为建设工程施工合同的甲方，有签订合同的主动权。通过什么合同模式进行发包，房地产开发企业说了算，他们完全可以选择风险最小的发包模式，所以有相当多的房地产开发企业认为，选择工程发包模式并不是一个问题。理论上，从施工单位讨论工程承包模式的文章较多，而从房地产开发企业角度探讨工程发包模式较少。从笔者的执业角度看，由于房地产开发企业未正确根据项目的具体情况，来确定合理的工程发包模式，导致巨大法律风险和商业风险的情况已经屡见不鲜，在下文中，笔者会通过一些案例对此说明，所以，确定正确的工程发包模式对房地产开发企业来说，是确保项目建设正常、减少经营风险的重要一环。此文，笔者先对几种工程发包模式进行简单介绍，然后就房地产开发企业选择工程发包模式需要考虑的几个因素进行再实例分析。

一、房地产开发企业常用的几种建设工程发包模式介绍

建设工程施工合同主要类型模式有：

1、施工总发包合同模式

施工总发包合同是指发包人将全部施工的任务分别发包给一个施工单位或几个施工单位的联合体作为总承包人，经发包人同意，总承包人可以将施工任务的一部分分包给其他符合资质的分包人。这是一种最为传统的发包作法，目前在国内工程发包中运用的最为广泛。

2、平行发包合同模式

平行发包合同又称为单位工程施工承包合同，是指在大型、复杂的工程中，发包人可以将专业很强的单位工程发包给不同的承包人，与承包人分别签订土木工程施工合同、电气与机构工程承包合同等，这些承包人之间为平行关系。单位工程施工承包合同常见与大型工业建筑安装工程。由于房地产项目的规模越来越大和出于节省成本的考虑，现在房地产开发中，这一类合同有增多的趋势。

3、总发包加指定分包模式

总发包加指定分包模式，就是发包人将项目全部发包给一个施工总承包人，同时将项目中的部分专业工程指定总承包人分包给某专业承包人，让专业承包人成为施工总承包的分包人。专业承包人都是发包人指定的，发包人确定分包价格，而总包单位向分包人收取的总包管理费一般在3%到5%，一般总包人在投标的

时候就向发包人承诺的。采用这一方式需要规避直接指定分包的嫌疑，因为建设部有一个行政规章规定发包人不得直接指定分包，而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对直接指定分包出现质量问题规定发包人也要承担责任，所以在这种情况下我们需要规避直接指定分包的嫌疑。

4、施工总承包管理发包模式

施工总承包管理模式，是指业主与某个具有丰富施工管理经验的单位或者由多个单位组成的联合体或合作体签订施工总承包管理协议，由其负责整个项目的施工组织与管理。一般情况下，施工总承包管理一般不参与具体工程的施工，但要对工程质量、工期、造价等负责，对项目的管理和具体施工单位的组织协议，一般由总承包管理人来负责，与我国政府投资项目中的“代建制”有相似之处。

除了上述四种模式外，还有一些在房地产开发模式中使用的并不广泛的情况，比如说勘察、设施、施工总承包模式，再比如说房地产开发企业与施工单位共同

开发模式，又称与施工单位的联建等等，这些并非常见的发负模式，本文中不做讨论。

由于每个房地产项目具体情况不同，作为房地开发企业，应根据项目工期、质量、投资控制等具体要求，来合理地确定发包模式。不管是从理论上讲，还是在实务操作中，各种发包模式都有其优点和不足。以施工总承包发包模式为例，其优点是对于需要招投标的项目仅需要进行一次招投标，因为所有的工程内容都发包给了施工总承包，然后再由施工总承包单位分包出去，在具体施工时需要业主管理的协调的事项较少，其缺点是成本高，因为所有的专业工程都发包给了施工总承包人，而由施工总承包人去找专业分包人，施工总承包人会去收取很高的总包管理费，有的甚至达到总造价的10%左右；发包方对项目的控制能力比较差，原因在于这些专业承包人跟发包方之间没有合同关系，不是由发包方直接付款而是由总承包包人付款，在这种情况下发包方对项目的控制能力就会比较差一些。下文中，笔者通过一些穿插一些实例来具体说明房地产开发企业选择工程发包模式需要考虑的几个因素：

一、工程是否属于国家规定的强制招投标的项目

从理论上讲，工程是否需要公开招投标，与房地产开发企业选择发包模式进行发包并没有必然的关系。但在实际操作中，对于必须实行招投标的项目，在发包形式上会有很大的限制。一是由于招投标流程的要求，进行一种完整的招投标，一般需要二、三个月时间，大部分房地产开发企业不愿意就工程施工进行多次招投标，不仅是因为招投标的费用问题，还存在严重影响工程工期的客观情况。一般来说，招标投标需经过招标、投标、开标、评标与定标等程序，按照七部委《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，每个程序都有时间节点，比如说，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。这些限制性的规定，加之相关主管部门工作效率的低下，一个工程招投标流程两个月能完成已经是“高效率”的。正是由于上述原因，房地产开发企业一般都不愿走多次的招投标程序。另外，按照国家发改委《工程建设项目招标范围和规模超标准规定》，住宅项目和使用国有资金投资的项目，施工单项合同在2 00万以上的，都是需要招投标的。做为房地产开发企业，规避建设工程施工合同招投标的最主要方式就是使行勘察、设计、施工总承包合同或施工总承包合同。而不能使用平行发包合同，因为，从规范操作角度讲适用平行发包模式就意味着房地产开发企业自行分包的每个分包工程合同都是需要进行投标的，目前的招投标制度下，没有一个房地产开发企业能承受的起这一时间成本。

笔者曾遇到一住宅项目，房地产房地产开发企业通过“总包+指定分包+直接发包”的方式进行发包，首先，与通过招投标方式选定的施工单位签订了总包合同，约定：总包范围包括住宅项目土建、安装、装饰工程，其中，部分机电工程(包括弱电、消防等)为指定分包工程。电梯工程、专业配套为直接发包内容，但房地产开发企业在制定合同文本时，房地产开发企业将弱电工程制定为直接发包合同，如果按照项目管理部制作为《弱电工程承包合同》进行签约的话，则意味着房地产开发企业撇开总包，在未进行招投标情况下直接发包弱电工程，显然违反了住宅项目必须实际招标投标的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题解释》第一条合同就是无效的。从工程实际操作看，纯粹的工程总承包模式在房地产行业中几乎是不存在的，所有的工程都或多或少地存在指定分包的情况：一是施工总承包单位的资质方面限制，一些施工分项工程，比如