FIDIC《施工合同条件》下默示条款在业主索赔管理中应用

FIDIC《施工合同条件》下默示条款在业主索赔管理中的应
用
摘要：文章以默示条款为中心和切入点，介绍了默示条款与合同解释原则，并对业主索赔理论进行了阐述，最后重点从业主责任默示条款及承包商责任默示条款两个方面，围绕工期t、费用c及利润p，对fidic《施工合同条件》通用条款中的默示条款在业主预防索赔、反驳索赔、主动索赔中的具体应用进行了阐述。

关键词：fidic《施工合同条件》，合同管理，业主索赔，默示条款
引言
fidic合同条件属英法法律体系下的合同范本，被广泛运用于国际金融组织贷款项目、合同谈判、以及各类合同的对比分析中，长期而复杂的国际工程项目实践证明，它所具有的国际性、通用性及权威性使其成为国际上公认的典型的合同条件之一。

本文将从业主索赔管理的角度，在新版fidic施工合同条件下，重点对合同默示条款在索赔管理中的具体应用进行分析研究，为业主在预防索赔和处理索赔上提供合同依据及解释。

1 默示条款
合同条款是体现合同当事人双方意愿的，它规定了合同当事人双方权利义务关系、内容、范围，以语言文字及图表为其表现方式的构成合同文本的基本单位[[[] 胡林龙.合同条款初探[j].河北
法学，2004，(3)：13-15 ]]。

合同条款可以按照它具体的表现形
式分为：明示条款和默示条款。

默示条款指的是，合同条件中尽管没有明确说明索赔相关的权利和内容，但能够按照逻辑、惯例推定出引申的双方的责任和义务，并联系相关明示条款确定索赔内容的合同基本单位[[[] 杨宇，谢琳琳.略论建设工程施工合同之承包商合同默示义务条款[j].企业经营管理，2007，（11）：110-113]]。

2 默示条款与合同解释
合同解释，指的是对于合同内容的含义的理解、探讨。

默示条款与合同解释的关系：前者是后者的重要客体。

不同场合发生的争议，需要合同解释的客体也不尽相同：
①在犹豫合同语言文字的表达模棱两可导致争议的场合，合同解释的客体也就是引起争议的条款内容本身;
②在合同语言与合同双方其中一方的真实意愿不符时，解读该方当事人内心真意即成为合同解释的任务;
③在因欠条款缺失，而导致当事人双方的权利义务关系模糊时，合同解释的重点客体是补充漏订的合同条款;
④在条款内容违反法律要求，而需要变更合同、并修订规则的场合，不适法的条款内容即是合同解释的客体。

默示条款之所以成为合同解释的重要客体，是因为其目的主要是通过对默示条款的解释而实现。

默示条款的合同解释也有其独成一派的特点：
①填补合同的漏洞，是默示条款解释的核心目的
②默示条款的解释，主要是对默示条款适用范围的解释，而非其内容
3 默示条款与业主索赔管理
3.1 业主索赔管理
业主索赔行为的目的，实质上有两个方面：
①部分或全部驳回承包商的索赔要求；
②利用合同条款自己的各项权利，争取自己的利益。

基于以往的研究及实践，甲方的索赔管理的基本内容主要可以从三方面分析：积极防御、合理反驳、主动索赔[[[] 刘松,范海平.业主在工程建设中如何防范索赔和进行反索赔[j],江苏水
利,2002,(3): 27-28.]]。

在处理工程索赔事件时，业主应该遵循的原则包括：
①时间限制的原则
根据fidic施工合同条件中对于承包商在索赔的事件第一次发生之后28天之内，应通知工程师其索赔的意向，同时交一份索赔意向的副本给业主这一规定而言的[[[] 张水波,何伯森.fidic新版合同条件导读与解析[m],北京：中国建筑工业出版社,2003.]]。

②引用证明的原则
依据fidic施工合同条件中对于承包商所提出的每一项的索赔都必须伴随着充分的、合理的证明的材料，从而表明承包商对该项费用具有索赔的资格，且数额的计算的方法和过程准确、合理这一规定而言的[[[] 宋宗宇.建设工程索赔与反索赔[m],上海：同济大
学出版社,2007.]]。

③初始延误的原则
索赔事件的责任属于先者承担索赔责任一方的原则[[[] 赵浩.建设工程索赔理论与务实[m].北京：中国电力出版社,2006.
作者简介: 张涛男 1970年9月工程硕士土建工程
]]。

④风险共担的原则
根据fidic施工合同条件中，对于对外界的风险分配相对地合理这一规定而言的，共同承担风险的原则是合同风险分配特点的具体体现[6]。

⑤赔付实际损失的原则
施工过程中，某工作出现了影响一方的利益或造成一方的损失的情况时，需要按照实际发生的损失对其进行费用、工期的补偿[6]。

3.2 业主预防、反驳及主动索赔构成
据第 20.1款做出的规定，及违约损害赔偿的有关理论，业主可以得出和承包商类似的索赔内容，这部分内容主要应由三部分构成：工期——time、费用——cost和利润——profit，分别以它们的首字母t、c和p表示。

但业主索赔中工期和利润的索赔并不常见，多数索赔仅仅围绕费用进行。

4 fidic《施工合同条件》通用条款中的默示条款
4.1属于承包商责任默示条款分析
承包商义务条款，是指合同条款中规定的内容，其主要义务归承包商所有，一旦在该内容中出现可能引起费用及工期增加的事件，其主要的责任应由承包商自行承担。

若发生的工程事件对业主的利益造成损失，则业主可以据此条款及其解释，主动地对承包商提出索赔。

①第1.11款【承包商的一般义务】
此条款是对承包商义务的总体明确。

此条款没明确固定赔付内容，但发包商可根据实际工程中的具体情况，利用此条款避免现场作业中采用的施工方法和全部工程的完备、稳定和安全等方面受到的损害或损失。

【索赔内容】：费用c
②第4.18款【环境保护】
此条款中规定的内容是建设要求对环境保护的具体体现，如若建设过程对当地生态自然环境造成了污染，因而受到相关部门的处罚，甚至责令停工整顿造成工期的延长，则这部分增加的费用及工期由承包商自行承担，不得向业主要求不合理的费用及工期补偿；如若由于承包商的环境污染等原因导致业主的利益受到损失，业主有权就相关实际发生的费用向承包商进行主动索赔。

【索赔内容】：费用c
③第5.4款【付款证据】
此条款规定主要是为了保证业主指定分包商能够及时获得工程项目款额的支付，承包商如无故扣留或者拒绝支付，业主则有权直
接向其制定分包商支付工程项目款，而后向承包商索要此笔付款金额，承包商应合理归还。

【索赔内容】：费用c
④第9.2款【延误的检验】
此条款规定承包商有执行竣工试验的义务，若未能合理地履行此项义务，业主有代替其履行义务的权利，承包商若不在场，需要无条件接受业主的试验行为并为此承担相应的风险，且要支付给业主额外的支出，这部分可以作为业主方的主动索赔处理。

【索赔内容】：费用c
⑤第11.11款【现场清理】
承包商未能遵守此款内容规定时，业主清理完工项目场地而发生的增加的费用，应全部由施工方承担，业主可以对此内容主动提出索赔，索赔内容主要为额外发生的费用。

【索赔内容】：费用c
⑥第13.7款【法规变化引起的调整】
此条款有两方面的理解：一、如法规变化引起的价格变化让承包商获利，对业主而言就相当于多支付了款项，可合理要求退还已经支付多出的部分款项；二、如法规变化引起的价格变化导致承包商利益受损，承包商可能提出索赔，业主要及时地核实处理，避免产生不必要的争端。

【索赔内容】：费用c
⑦第15.2款【业主终止】
此条款规定了哪种情况下业主有权终止合同关系，但要明确，即使业主终止了合同关系，仍然拥有向承包商索要损害赔偿的权利，承包商不能够开脱相应的责任。

【索赔内容】：费用c
⑧第17.1款【保障】
该条款明确了承包商有着保障和保护业主及业主方人员人身安全的义务，任何己方行为对其造成伤害，业主都有权据此条款向承包商提出索赔要求。

【索赔内容】：费用c
4.2属于业主方责任的默示条款分析
业主责任条款，是指合同条款中规定的内容，其主要义务责任归业主所有，一旦在该内容中出现可能引起费用或工期或利润增加的事件，其主要的责任应由业主承担。

若发生的工程事件对承包商的利益造成损失或伤害，则承包商可以据此类条款及其解释，业主应在这部分做好预防及合理反驳。

①第1.3款【通信交流】
此条款规定了业主需按时办理批准同意函等相关文件的义务。

如业主或工程师无理地扣压或拖延某项应其颁发的批准、证书、同意及决定等行为，导致承包商工期、费用以及可能拥有的利润损失，则承包商可以对业主方提出索赔要求。

【索赔内容】：工期t+费用c+利润p
②第1.10款【业主使用承包商文件】
此条款规定了业主有尊重承包商方知识产权的义务。

业主擅自处理承包商产权的文件及资料，而对其造成了经济及时间上的损害，承包商有权据此对业主方提出索赔要求。

【索赔内容】：费用c+利润p
③第1.13款【遵守法律】
此条款规定了双方就遵循项目所在地法律的义务。

如果是由于合同文本与项目所在地的法律相左造成的变更，且对承包商方造成了费用、工期及可能的利润损失，承包商可以向业主方进行索赔。

【索赔内容】：工期t+费用c+利润p
④第4.2款【履约保证】
此条款规定了业主索赔不得超出承包商的义务范围。

如业主对于无权索赔的情况提出了索赔，导致承包商增加了费用开支，则承包商有权拒绝支付或提出相应的费用索赔要求。

【索赔内容】：费用c
⑤第4.10款【现场数据】
该条款对业主保管及与承包商交接现场数据资料的义务。

倘若业主提交的现场数据有错误或缺失，承包商可以据此条款提出索赔申请。

然而此索赔要求应考虑到范围，此范围是指在提交投标书之前，承包商对于现场环境、周围环境、以及上述数据和其它资料已经检查和核实。

超越了上述范围，承包商对业主的索赔要求将属于不合理索赔，业主有权不予受理。

【索赔内容】：工期t+费用c+利润p
⑥第8.3款【进度计划】
该条款规定了一般工程变更发生时工程师的权利与责任，以及承包商的建议权利。

一旦未来事件发生了，工程师可以依据承包商提出的建议，调整项目的进度计划，造成的工期延长还有费用延长不属于承包商的责任。

【索赔内容】：工期t+费用c+利润p
⑦第9.2款【检验延误】
该条款对于业主履行竣工检验的合同义务给予了规定。

业主不合理地延长竣工的检验或者拒绝竣工检验给承包商带来损失，承包商可以结合7.4款或10.3款的规定，对业主提出赔偿其损失。

【索赔内容】：工期t+费用c+利润p
⑧第11.8款【承包商的检查】
该条款对工程师检查发生的额外工作的责任给出了规定。

工程师坚持检查缺陷，而产生缺陷的原因并非承包商的责任，承包商可以对工程师要求调查缺陷原因的费用提出索赔，业主对此费用及利润有责任。

【索赔内容】：费用c+利润p
⑨第12.4款【删减】
该部分规定了承包商拥有工程量删减导致的费用补偿的权利。

工程量的删减被通知后如果对承包商造成了利益损害，业主及工程师对此有责任，承包商可提出费用索赔。

【索赔内容】：费用c
⑩第13.1款【变更权】
该条款对于工程师的变更权利实行了时间限制，并暗示变更费用属于业主及工程师的责任。

工程师在颁布证书前都能够提出异议，但该异议如果构成工程变更，责任就应属于业主及工程师，承包商在变更中额外的耗费和因此遭受的损失，可以向业主提出索赔。

【索赔内容】：工期t+费用c+利润p
第14.8款【延误的支付】
该条款对承包商在业主延误支付的情况实施了保护和保障。

支付延误的产生一般归咎于业主或者工程师。

对于这两种原因引起的支付延迟，不论谁的责任，承包商都可据此款向业主提出索赔。

【索赔内容】：费用c
第15.5款【业主终止的权利】
此条款对于业主的终止权利实施了一定程度限制。

制订此条款的目的是为了及时终止一个没有商业前途的项目，并非是给予业主随时终止合同的权利，业主不能任意更换既定的承包商。

承包商可按照16.3款及19.6款的规定在业主不合理的终止后提出索赔。

【索赔内容】：费用c
第16.4款【终止时的支付】
此条款是继16.2款之后对业主履行其赔付义务的规定。

16.2款的规定用于判定责任是否属于业主方，如果终止合同其责在业主，
承包商的损失费用及利润就应由业主承担。

【索赔内容】：费用c+利润p
第17.1款【保障】
该条款规定了业主对承包商的保障义务。

对于条款中进行说明了的内容，如业主在这些义务上没能尽到对承包商的保障和保护之责，业主应在承包商提出索赔要求后给予其相应的费用赔偿。

【索赔内容】：费用c
第17.5款【知识产权和工业产权】
此条款规定了业主有尊重知识产权及工业产权的义务，防止由自己的过失导致施工方受到与之相关的侵权指控。

如果导致承包商受到侵权指控的原因属于甲方责任，则由所述情况导致的费用损失，承包商可以对甲方提出索赔要求。

【索赔内容】：费用c
第19.7款【根据法律解除履约】
此条款规定了满足双方解约条件的情况，并明确了业主期间相关的责任义务。

如解除履约对承包商造成了损害，而解约的原因属于上述情况，则承包商可对业主提出损害费用的赔偿。

【索赔内容】：费用c
5 结语
业主引用默示条款进行索赔管理时要注意配合相关的合同解释，做到条款因实际环境不同而有适合的解释内容。

业主应按照积极预防、合理反驳、主动索赔的思路分别分析业主责任默示条款和
承包商义务默示条款，合理应用，做到真正良好的索赔管理。