建设工程施工合同纠纷案件解析

建设工程施工合同纠纷案件解析建设工程施工合同纠纷案件解析

一、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定

建设工程施工合同纠纷案件当事人比较复杂。在处理该类案件中，较为常见的有以下六种情况：

1、因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人

索要工程款的，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人。但

承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包

人又负有义务的，可以将发包人列为第三人;为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人;实际施工人直接以发包人为被告主

张权利的，应予准许。

2、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设

工程施工合同，挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的，发包人

可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三人。发包人起诉挂靠

施工人或者被挂靠单位的，可以追加被挂靠单位或挂靠施工人为共

同被告。

3、转包、分包(包括违法分包)工程因工程质量引起的纠纷，如

发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的，可依当事人

的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。

4、承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权

利义务的概括转移。合同一经转让(转包)，承包人即退出承包合同

关系，受让人(实际施工人)取得原合同当事人的法律地位，其起诉

索要工程款，应当直接起诉发包人;与此相对应，发包人因工程质量

问题应直接起诉实际施工人。

5、多个承包人联合共同承包的，因其均为承包合同的一方当事人，发包人提起诉讼的，承包各方应作为共同被告。

6、工程项目经理部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目经理

部的法人为诉讼主体。

二、建设工程施工合同效力的认定

《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，该条第(五)项规定了违反法律法规强制性规定的合同无效。但并非所有的强制

性规范都是认定合同效力的依据，只有违反了效力性强行性规范的

合同，因内容违反了社会公共利益和不特定第三人利益，才应认定

为无效合同。过去我们一般是从条文使用的某个术语或者词语进行

判断是管理性规范还是强行性规范，以此来认定合同的效力这是不

准确的，实践中应当注意。关于建设工程施工合同的效力主要审查

以下几类：

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设

工程的合同无效。

2.没有资质得实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。在这里要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的内部

承包关系。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而

规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而

不认定为挂靠关系。反之，则为挂靠关系。

3、非法转包和违法分包的合同无效。

4、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。

5、无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理

报建手续的“三无”工程的`施工合同应确认无效，但在审理期间已

补办手续的，应确认合同有效。

6、承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，

其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。

7、垫资施工合同不作无效认定。当事人对垫资及垫资利息有约

定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但其

约定利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

对垫资没有约定而实际存在垫资事实的，按照工程欠款处理，对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

三、建设工程价款的确定

1、发包人对承包人提交的决算报告逾期不予答复的处理。

《司法解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”实践中适用该规定特别要注意其前提条件，即当事人双方必须在合同中明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件或按结算文件载明的价款结算工程价款。此时应以承包人提交的结算文件之日为应付款时间，至于工程价款未结算、工程也未交付的，因结算条件尚未成就，应按权利人向司法机关正式主张权利之日作为应付款时间。逾期利息应当在法定利率范围内(中国人民银行发布的同期同类贷款利率)，按照双方约定计付标准计算延期履行利息。如当事人在合同中只约定发包方应在承包方提交结算文件后一定期限内予以答复，并未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件或按结算文件的价款结算工程价款，则不应适用上述规定。在司法实践中，一般的处理是：如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。

2、合同无效但经竣工验收合格工程价款的确定。

《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”实践中，有的承包人并不要求参照合同约定支付工程价款，而是要求进行工程造价鉴定。笔者认为此请求不予支持，在此情况下也要参照双方的合同约定来结算工程价款。在实践中适用《司法解释》第2条规定还要注意：一是工程即使未竣工，但只要已施工部分经验收合格或经修复合格的，都应参照合同约定来结算工程价款，如果依照合同无法直接计算出工程价款的，在进行造价鉴定时也应参照合同的约定。二是施工过程中因设计变更等增加工程量而发生的经济签证，对价款有约定的，从其约定;无签证或签证对价款无约定的，应当参照合同关于工程价款的约定。

3、关于非法转包、违法分包、挂靠合同工程价款的结算。

一是实际施工人与非法转包人、违法分包人明确约定以非法转包人、违法分包人与发包人之间结算价款作为双方结算依据，而在非

法转包人、违法分包人与发包人之间结算后，实际施工人往往要求

不以非法转包人、违法分包人与发包人之间的结算价款为依据，要

据实对工程价款进行鉴定结算。笔者认为，在这种情况下，除非实

际施工人能举证证明非法转包人、违法分包人与发包人之间的结算

结果明显损害了其合法权益，则可根据实际施工人的申请，依据非

法转包人、违法分包人与发包人之间的合同及相关签证对工程价款

进行鉴定，并将鉴定结论作为实际施工人与非法转包人、违法分包

人之间的结算依据。否则，一般应尊重当事人之间的约定。二是被

挂靠单位未经挂靠施工人同意，擅自与发包人进行了工程价款结算，挂靠施工人不予认可，起诉要求被挂靠单位承担责任的，如挂靠施

工人与被挂靠单位对双方之间的结算有具体约定的，按照双方约定

处理;如无具体约定，挂靠施工人能举证证明被挂靠单位与发包人之

间的结算明显损害其合法权益的，应对工程造价依据合同进行鉴定，并依据鉴定结论判令被挂靠单位承担相应的责任。三是非法转包、

违法分包及挂靠合同约定，以非法转包人、违法分包人、被挂靠单

位与发包人结算作为非法转包人、违法分包人与实际施工人之间及

被挂靠单位与挂靠施工人之间结算前提的，而非法转包人、违法分

包人、被挂靠单位拖延结算致使施工人不能及时获得工程款的，依

据《解释》第26条的规定，实际施工人、挂靠施工人直接起诉发包人，发包人在欠付工程价款范围内承担责任;实际施工人、挂靠施工

人也可将发包人与非法转包人、违法分包人、被挂靠单位作为共同

被告进行起诉，当事人之间依据不同的合同关系承担相应的法律责任。

此外，在建设工程施工合同无效的情况下，工程经竣工验收合格交付发包人使用的，承包人仍应承担合同约定的工程保修义务和责任。发包人享有参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量

保修金的权利。

四、违约责任的认定