基础设施和公用事业特许经营管理办法全面深度解读

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》相关解读

摘要：被业界称誉为PPP基本法的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），业经国务院2015年4月21日常务会议通过，由国家发展和改革委员会等六部委于4月25日联合发布。《办法》提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。《办法》与大众创业、万众创新形成经济发展“双引擎”。

一、《办法》出台背景

说到《办法》，首先要提到与之密切相关的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号，2004年5月1日起施行）。从严格的法律意义上说，它是规范市政公用事业特许经营活动的一个规范性文件，从法律效力上讲无法约束地方政府。

近年来，国家发改委、财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等规范指导政府和社会资本合作（以下简称“PPP”）的法律文件，许多省市也出台了与自身实际情况相匹配的PPP意见。需要强调的是，与上述法律文件相比，该《办法》法律效力是最高的。

目前，社会资本介入PPP项目依然非常谨慎，项目签约率低。有分析机构统计称，自2014年9月以来，34个省市区地方政府共推出总额约1.6万亿的PPP 项目。但到目前为止，真正签约的大约为2100亿，仅占总额的约13%。可以说，《办法》是在当前我国经济下行压力依然较大、地方政府性债务亟待清理、国企改革深入推进以及民间投资活力不足的大背景下推出，为激活社会资本、鼓励社会化融资的一项有力举措。

二、《办法》核心内容归纳

基础设施和公用事业特许经营（以下简称“特许经营”）内涵。指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

特许经营实施主体。县级以上人民政府。

特许经营授权对象。中华人民共和国境内外的法人或者其他组织。（包括PPP 模式中与政府合作的社会资本的法人、组织）

特许经营范围。中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。

特许经营方式。PPP模式下，可以有BOT模式（建设-经营-转让）、BOOT 模式（建设-拥有-经营-转让）BTO模式(建设-转让-拥有)以及国家规定的其他方式。

特许经营期限。最长不超过30年，对于投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况另行约定。

政府承诺禁忌。可以就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政

补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。

补偿方式。可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。需要政府提供可行性缺口补助的特许经营项目，应当严格按照预算法规定，综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。

三、《办法》特点

（一）权威性强

《办法》由国家发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部及央行等六部委联合发布，是真正意义上的PPP首部部门规章，相比之前建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》、发改委的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，财政部的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》以及省市出台的PPP意见等法律文件，法律效力等级增加，能够起到相应的约束作用。并且，在4月21日国务院常务会议，对《办法》定位有明确表述——是重要的改革和制度创新，增加公共产品和服务供给，与大众创业、万众创新形成经济发展“双引擎”。这个定位将特许经营上升到国家战略层面，赋予了《办法》一定的政策约束力。

（二）界定明细

首先对特许经营的范围做了明确的界定，即中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。

还有一些量化指标的界定。《办法》第六条中规定，基础设施和公用事业特许经营期限最长应当不超过30年，但对于投资规模大、回报周期长的特许经营项目可根据实际情况另行约定。30年的上限主要是考虑到基础设施、公用事业项目一般规模大、周期长、盈利慢，以此来保障参与的企业能够有充分的时间运营，之后再交归国家。同时，规定也额外考虑了对部分特殊的特许经营项目适当放宽限制。

《办法》还明确提出政府政策性、开发性金融机构为特许经营项目专设的信贷“绿色通道”。《办法》第二十三条中规定，政府政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。此项规定与之前国家发改委与国家开发银行联合印发的相关文件相吻合，延长贷款期限可以有效缓解投资人压力，是一个非常重要的支持措施。

（三）开拓创新性

《办法》的创新性首先体现在它对特许经营项目投资者的财产权和投资收益的强有力保护。过去政府在吸引社会资本进入基础设施和公用事业领域方面的手段，更多地是依靠发布红头文件和各项政策指南。但是依靠这种政策性文件的方式来吸引社会投资的效果并不理想，原因就在于政策并不能很好地保护财产权，从而让投资者对投资所产生的收益能否得到有力保证产生怀疑和不确定性。此《办法》法律效力层级相对较高，能够为投资人的财产权和投资收益提供有力保障。

其次，《办法》的出台是将行政协议纳入到行政诉讼受案范围的具体实践。此前我国长期将社会资本与政府公共事业之间的特许经营关系当作民事合同关系来对待，而法院的民事审判无法解决行政职权的问题，从而让行政合同关系的