第三章 刑法的效力范围

第三章刑法的效力范围

第一节刑法的空间效力

◆“法律效力”一词主要有两方面的含义：一是泛指法律的约束力，即规范效力；二是指法律的适用效力。本章探讨后一问题。

一、刑法空间效力的概念和原则

刑法的空间效力是指刑法对地域的效力和对人的效力的总称，具体指刑法在哪些地方对哪些人适用。

①属地原则即领土原则，主张以本国领域为标准来确定刑事管辖权，行为人或者被害人的国籍对本国刑法是否适用不产生影响。

②属人原则即国籍原则，主张以行为人是否具有本国国籍为标准来确定刑事管辖权，犯罪行为发生的地点及被害人的国籍对于是否适用本国刑法不产生影响。

③保护原则主张以被害人是否属于本国公民或者本国国家为标准来确定刑事管辖权，而不考虑行为人的国籍及行为发生地。

④普遍原则适用于国际犯罪，不论犯罪行为是否发生在本国、也不论行为人或者被害人是否具有本国国籍，只要能够实际控制，任何国家均享有刑事管辖权。

⑤结合原则主张以属地原则为基础，有限制地兼采属人原则、保护原则和普遍原则。我国刑法采用此原则

二、我国刑法的属地管辖权

刑法第６条第１款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”

“中华人民共和国领域”是指我国主权所及的全部区域包括：领陆、领水（内水和领海）、领空。

◆领海示意图

◆领海基线的确定，国际公认的方法有两种：

一是正常基线法，又叫低潮位基线法。它是以落潮时海水退到离岸边最远的那一条线为基线；再向外延伸到该国规定的领海宽度，即为领海线。领海线和领海基线之间的海域，就是一个国家的领海。

一是直线基线法，又叫折线基线法。在大陆沿岸突出部位，或沿海岛屿上选定某些点作为基点，把连接各相邻基点所得到的折线作为领海基线，以此作为基线的起点，向外延伸到国家规定的领海宽度，即为领海线。领海线与领海基线之间的海域就是领海。

我国实行的是折线基线法。目前我国宣布的领海基线有两部分：一是大陆领海的基线为山

东高角至峻壁角之间各相邻基点之间的直线连线；二是西沙群岛领海基线为东岛至南岛之间各相邻基点之间的直线连线。

（1）关于船舶与航空器：

我国刑法第６条第２款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”

◆船舶和航空器是否属于一国领域？

理论上有一种观点认为属于拟制领土或浮动领土。

（2）关于驻外使领馆

驻外使领馆享有外交特权与豁免的理论：

一是代表说：认为外交特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利。

二是职务需要说：认为外交特权是外交代表有效执行职务的必要条件。

三是“治外法权说”：

这种学说将使馆看成派遣国领土的延伸,外交代表因是在本国拟制的领土(使领馆) 上而享有外交特权。

《维也纳外交公约》的序言中明确指出，外交特权和豁免权的目的“在于确保代表国家之使馆能有效地执行职务。”

（3）犯罪地的确定

①行为地说

②结果地说

③中间地说

④行为与结果择一说

◆我国刑法第６条第３款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

●“犯罪行为”发生地的认定

正确地认定犯罪行为是否发生在我国境内，必须分析犯罪行为的实施方式（作为与不作为、单独犯罪与共同犯罪、连续犯和持续犯等）及犯罪形态（犯罪预备、未遂、中止）等方面，然后根据情况具体予以认定。

需要注意的问题：

除犯罪行为全部发展阶段都在我国境内的犯罪外，那些“部分”在我国境内实施的行为也应视为“在中华人民共和国领域内犯罪”

●“犯罪结果”发生地的认定

在我国刑法学界，对于此处“犯罪结果”的理解存在两种不同的观点：第一种观点认为，犯罪结果就是犯罪行为已经造成的损害结果或者具体的物质性结果。第二种观点认为，犯罪结果是对刑法所保护的社会关系所造成的损害。

◆原则上应按第一种观点来理解此处的犯罪结果，但应适度扩大其范围，即本款规定的结果除实际造成的结果之外还应包含未完成的犯罪行为可能造成的结果及危险犯所引起的危险状态。

（4）“法律有特别规定”的认定

我国刑法第６条第１款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”

通说认为，“法律有特别规定的”情形包括：

①我国刑法第１１条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途

径解决。”（外交途径：要求其派遣国将其召回、宣布其为不受欢迎的人、让其限期离境）

②港、澳特别行政区及台湾不适用中国大陆刑法。

③民族自治地方刑法第９０条规定

“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”

④刑法典颁布后国家立法机关制定修正案、特别刑法，出现法条竞合时，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，不适用刑法典。

三、我国刑法的属人管辖权

我国刑法第７条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

◆“最高刑为三年以下有期徒刑”是指刑法分则规定犯罪行为所属量刑档次规定的最高刑轻于三年以下有期徒刑，而不是指刑法分则条文为每种犯罪行为规定的法定最高刑“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

（不受双重犯罪原则的限制，这有悖于世界各国刑法通行的做法，对属人原则作双重犯罪限制既是出于尊重他国法律所维护的价值的需要，同时也是保障本国公民在国外享有他国公民同样自由的基本条件）

·我国刑法第１０条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”

四、我国刑法的保护原则

◆我国刑法第８条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

◆“最低刑为三年以上有期徒刑”的理解：一种观点认为，这里的“最低刑”应理解刑法分则对行为人所犯的具体犯罪规定的最低量刑起点；另一种观点认为，这里的“最低刑”应理解为刑法分则按行为人所犯之罪的情节规定的量刑档次中的最低刑。

五、我国刑法的普遍管辖权

我国刑法第９条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

1.我国刑法适用普遍管辖原则必须满足三个条件：

①行为人所犯之罪为国际犯罪；

②我国是该国际犯罪的国际条约的缔约国或参加国；

③对该罪行行使刑事管辖权在我国所承担条约义务的范围内。