外国刑法学第一章 犯罪与犯罪论
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• 2、[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎 宏译，法律出版社2005年版
• 4、两大体系的契合 • 刑事违法性=构成要件该当性（罪状的该当性
）
• 社会危害性=违法性 • 应受刑罚惩罚性=有责性
• 包含几乎相同的要素
• 四要件包含的要素： A、犯罪客体（法益）； B、犯罪客观方面（行为、结果、行为对象、因果关系
、时间、地点等）；
C、犯罪主体（主体、身份、责任年龄、责任能力）； D、犯罪主观方面（故意、过失、目的、动机等） • 三要件包含的要素： A、构成要件该当性（主体、身份、行为、结果、行为
• （4）三要件中，违法性阻却事由、有责性阻却 事由在犯罪成立要件内（违法性、有责性）探 讨，体现强大的除罪功能。四要件中，违法性 阻却事由在犯罪成立要件外探讨。
• （5）三要件中，责任理论发达（罪过、期待 可能性、违法性认识等）；四要件中，责任 理论萎缩。
• （6）三要件的进路唯一：构成要件的该当性 ——违法性——有责性，显得严谨。四要件 进路多样：自然进路：主体——主观——客 观——客体；司法进路：客体——客观—— 主观——主体
的构成要件”与“主观的构成要件” • 例如：前田雅英采用客观的构成要件要
素、主观的构成要件要素、违法性阻却 事由、责任阻却事由的体系。
• 2、行为、违法、责任、构成要件的体系 • 3、行为、构成要件、违法性、责任的体
系
• 4、构成要件符合性（该当性）、违法性 、有责性的体系
• 5、行为、不法、责任的体系 • 6、行为与行为人的二元体系
西田典之：《日本刑法总论》
• 第五章 犯罪论的体系 • 第六章 构成要件该当性 • 第七章 违法性 • 第八章 有责性 • 第九章 未遂犯 • 第十章 共犯论 • 第十一章 罪数论
大谷 实：《刑Hale Waihona Puke Baidu讲义总论》
• 第一章 犯罪论 • 第二章 构成要件 • 第三章 排除犯罪性事由 • 第一节排除违法性事由 • 第二节排除责任事由 • 第四章 构成要件的修正形式 • 第一节未遂犯 • 第二节共犯 • 第五章 罪数
（三）行为的实质机能
• 客观主义刑法理论认为，行为的实质机 能为界限机能，主要表现在两个方面： 其一，如果没有行为，就没有犯罪，也 就不能给予刑罚处罚。
其二，存在行为时，作为处罚的对象只 是行为。（主观主义刑法理论认为，应 受处罚的不是行为，而是行为人。）
三、犯罪论体系
• （一）具有代表性的欧陆犯罪论体系： • 1、犯罪的客观要素与主观要素的体系 • 例如：毕克迈耶将犯罪要件分为“客观
• （2）内外有别：三要件中，犯罪是指“犯罪 是该当构成要件的、违法、有责的行为”。 构成要件在犯罪概念之内。四要件中，犯罪 是指“具有社会危害性的，依照法律应受刑 罚惩罚的行为”。犯罪构成是在犯罪概念之 外的。
• （3）三要件中，分两层三阶段进行评价（法律 评价、实质评价——入罪、出罪，具有除罪功 能）——“立体递进式”犯罪论体系。四要件 中，从四个方面进行一次性综合评价（法律评 价）——“平面耦合式”犯罪论体系。
第一章 犯罪与犯罪论
一、犯罪 的概念、本质、分类
（一）犯罪的概念
• 欧陆：犯罪是符合构成要件的、违法、有责的 行为。
• 中国：犯罪是危害社会的、依照法律应受刑罚 惩罚的行为。
区别与关联：构成要件该当性=刑事违法性 违法性=社会危害性 有责性=应受刑罚惩罚性
（二）犯罪的本质
1、犯罪本质的提出 刑法无法自证其正当性 2、关于犯罪本质的学说 （1）权利侵害说：犯罪的本质在于对他人权利
位还是个人本位。
4、以法益侵害说为犯罪本质（违法性 内容）的犯罪论体系及倾向
• （1）行为之所以被认定（评价）为犯罪 在于其具有法益侵害性。
• （2）侵害法益的形态：实害与危险（包 括具体危险和抽象危险）
• （3）以处罚实害为原则，以处罚危险为 例外。
• （4）对不能犯的态度是犯罪本质论的“ 试金石”。
5、中国刑法学说和制度的选择
（1）对违法行为的二元制裁体系，事实上维持 了一个较高的刑事门槛，犯罪必须具有较高程 度的社会危害性。
（2）刑事立法客观主义倾向明显：重客观、重 数额、重结果
（3）总则将刑事门槛降低，扩大犯罪圈；分则 给罪定量，犯罪圈紧缩。理论与实务存在落差
（4）中国处于初级阶段，国家强势，要更注重 对自由的保护，不能“赶风”，在法定刑没下 调的情况下，扩大犯罪圈要谨慎。——“厉而 不严”与“严而不厉”。
二、行为理论
（一）行为是犯罪的存在要素，也是核心 要素
（二）关于行为定义的各种学说
1、因果行为论（自然行为论）：刑法上的 行为是由主观意志发动的（因），引起 肢体运动、引起外界变动并产生侵害法 益的举止（果）。——（1）有意性，无 意识的举止不是犯罪行为；（2）有行性， 反对思想归罪。
• 2、社会行为论：刑法上的行为是人的具 有社会意义的身体举止。
· 大塚 仁：《刑法概说》
• 第一章 犯罪的概念
• 第二章 构成要件
• 第一节构成要件的概念
• 第二节基本的构成要件符合性（1、实行 行为；2、因果关系；3、构成要件性故 意；构成要件性过失）
• 第三节被修正的构成要件符合性（1、未 遂犯；2、共犯）
• 第三章 违法性
• 第四章 责任
• 第五章 罪数
的侵害。（费尔巴哈）
3、法益侵害说与规范违反说的比较
• （1）评价重心：结果还是行为（人——意思 ——行为——结果）
• （2）违法性论：结果无价值还是行为无价值 • （3）刑法目的：保护法益还是保障人权 • （4）刑罚目的：强调事后问责还是事前干预 • （5）价值追求：正义还是功利 • （6）引申：家长主义还是自由主义；社会本
• 3、目的行为论：（韦尔策尔）人的目的 是行为的本质要素，它支配、操纵着人 的行为。即人根据自己对因果事象的认 识，有目的地支配、操纵自己的举止， 引起外界的变动。
• 4、人格行为论：行为是行为人人格的主体的 实现，换言之，行为是行为人人格的发现或人 格表现。（团腾重光）
• 例如：团藤重光认为，人的身体动静，只有与 其主体的人格态度相结合，并能认为是其人格 的表现时，才能认为是行为。单纯的反射动作 和受绝对强制的动作，不能表明行为人的人格 态度，因此不是刑法意义上的行为。
对象、因果关系、时间、地点、故意、过失等）
B、违法性（违法性阻却事由：正当防卫、紧急避险、 被害人承诺等）
C、有责性（责任阻却事由：故意、过失、目的、动机 ；责任年龄、责任能力、违法性认识、期待可能性）
本章知识推荐阅读书目
• 1、[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学 》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版
（二）欧陆“三要件”犯罪论体系与 中俄“四要件”犯罪论体系
• 1、欧陆“三要件”犯罪论体系：（该当 ）构成要件、违法性、有责
• 2、中俄“四要件”犯罪论体系：犯罪客 体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主 观方面
3、两大体系的差异
• （1）三要件体系中，“构成要件”是狭义的 ，是犯罪成立的三要件之一；而四要件体系 中，“构成要件”是广义的，是四要件的上 位概念，包含犯罪成立的全部要件，与“犯 罪构成”几乎等同使用
• 4、两大体系的契合 • 刑事违法性=构成要件该当性（罪状的该当性
）
• 社会危害性=违法性 • 应受刑罚惩罚性=有责性
• 包含几乎相同的要素
• 四要件包含的要素： A、犯罪客体（法益）； B、犯罪客观方面（行为、结果、行为对象、因果关系
、时间、地点等）；
C、犯罪主体（主体、身份、责任年龄、责任能力）； D、犯罪主观方面（故意、过失、目的、动机等） • 三要件包含的要素： A、构成要件该当性（主体、身份、行为、结果、行为
• （4）三要件中，违法性阻却事由、有责性阻却 事由在犯罪成立要件内（违法性、有责性）探 讨，体现强大的除罪功能。四要件中，违法性 阻却事由在犯罪成立要件外探讨。
• （5）三要件中，责任理论发达（罪过、期待 可能性、违法性认识等）；四要件中，责任 理论萎缩。
• （6）三要件的进路唯一：构成要件的该当性 ——违法性——有责性，显得严谨。四要件 进路多样：自然进路：主体——主观——客 观——客体；司法进路：客体——客观—— 主观——主体
的构成要件”与“主观的构成要件” • 例如：前田雅英采用客观的构成要件要
素、主观的构成要件要素、违法性阻却 事由、责任阻却事由的体系。
• 2、行为、违法、责任、构成要件的体系 • 3、行为、构成要件、违法性、责任的体
系
• 4、构成要件符合性（该当性）、违法性 、有责性的体系
• 5、行为、不法、责任的体系 • 6、行为与行为人的二元体系
西田典之：《日本刑法总论》
• 第五章 犯罪论的体系 • 第六章 构成要件该当性 • 第七章 违法性 • 第八章 有责性 • 第九章 未遂犯 • 第十章 共犯论 • 第十一章 罪数论
大谷 实：《刑Hale Waihona Puke Baidu讲义总论》
• 第一章 犯罪论 • 第二章 构成要件 • 第三章 排除犯罪性事由 • 第一节排除违法性事由 • 第二节排除责任事由 • 第四章 构成要件的修正形式 • 第一节未遂犯 • 第二节共犯 • 第五章 罪数
（三）行为的实质机能
• 客观主义刑法理论认为，行为的实质机 能为界限机能，主要表现在两个方面： 其一，如果没有行为，就没有犯罪，也 就不能给予刑罚处罚。
其二，存在行为时，作为处罚的对象只 是行为。（主观主义刑法理论认为，应 受处罚的不是行为，而是行为人。）
三、犯罪论体系
• （一）具有代表性的欧陆犯罪论体系： • 1、犯罪的客观要素与主观要素的体系 • 例如：毕克迈耶将犯罪要件分为“客观
• （2）内外有别：三要件中，犯罪是指“犯罪 是该当构成要件的、违法、有责的行为”。 构成要件在犯罪概念之内。四要件中，犯罪 是指“具有社会危害性的，依照法律应受刑 罚惩罚的行为”。犯罪构成是在犯罪概念之 外的。
• （3）三要件中，分两层三阶段进行评价（法律 评价、实质评价——入罪、出罪，具有除罪功 能）——“立体递进式”犯罪论体系。四要件 中，从四个方面进行一次性综合评价（法律评 价）——“平面耦合式”犯罪论体系。
第一章 犯罪与犯罪论
一、犯罪 的概念、本质、分类
（一）犯罪的概念
• 欧陆：犯罪是符合构成要件的、违法、有责的 行为。
• 中国：犯罪是危害社会的、依照法律应受刑罚 惩罚的行为。
区别与关联：构成要件该当性=刑事违法性 违法性=社会危害性 有责性=应受刑罚惩罚性
（二）犯罪的本质
1、犯罪本质的提出 刑法无法自证其正当性 2、关于犯罪本质的学说 （1）权利侵害说：犯罪的本质在于对他人权利
位还是个人本位。
4、以法益侵害说为犯罪本质（违法性 内容）的犯罪论体系及倾向
• （1）行为之所以被认定（评价）为犯罪 在于其具有法益侵害性。
• （2）侵害法益的形态：实害与危险（包 括具体危险和抽象危险）
• （3）以处罚实害为原则，以处罚危险为 例外。
• （4）对不能犯的态度是犯罪本质论的“ 试金石”。
5、中国刑法学说和制度的选择
（1）对违法行为的二元制裁体系，事实上维持 了一个较高的刑事门槛，犯罪必须具有较高程 度的社会危害性。
（2）刑事立法客观主义倾向明显：重客观、重 数额、重结果
（3）总则将刑事门槛降低，扩大犯罪圈；分则 给罪定量，犯罪圈紧缩。理论与实务存在落差
（4）中国处于初级阶段，国家强势，要更注重 对自由的保护，不能“赶风”，在法定刑没下 调的情况下，扩大犯罪圈要谨慎。——“厉而 不严”与“严而不厉”。
二、行为理论
（一）行为是犯罪的存在要素，也是核心 要素
（二）关于行为定义的各种学说
1、因果行为论（自然行为论）：刑法上的 行为是由主观意志发动的（因），引起 肢体运动、引起外界变动并产生侵害法 益的举止（果）。——（1）有意性，无 意识的举止不是犯罪行为；（2）有行性， 反对思想归罪。
• 2、社会行为论：刑法上的行为是人的具 有社会意义的身体举止。
· 大塚 仁：《刑法概说》
• 第一章 犯罪的概念
• 第二章 构成要件
• 第一节构成要件的概念
• 第二节基本的构成要件符合性（1、实行 行为；2、因果关系；3、构成要件性故 意；构成要件性过失）
• 第三节被修正的构成要件符合性（1、未 遂犯；2、共犯）
• 第三章 违法性
• 第四章 责任
• 第五章 罪数
的侵害。（费尔巴哈）
3、法益侵害说与规范违反说的比较
• （1）评价重心：结果还是行为（人——意思 ——行为——结果）
• （2）违法性论：结果无价值还是行为无价值 • （3）刑法目的：保护法益还是保障人权 • （4）刑罚目的：强调事后问责还是事前干预 • （5）价值追求：正义还是功利 • （6）引申：家长主义还是自由主义；社会本
• 3、目的行为论：（韦尔策尔）人的目的 是行为的本质要素，它支配、操纵着人 的行为。即人根据自己对因果事象的认 识，有目的地支配、操纵自己的举止， 引起外界的变动。
• 4、人格行为论：行为是行为人人格的主体的 实现，换言之，行为是行为人人格的发现或人 格表现。（团腾重光）
• 例如：团藤重光认为，人的身体动静，只有与 其主体的人格态度相结合，并能认为是其人格 的表现时，才能认为是行为。单纯的反射动作 和受绝对强制的动作，不能表明行为人的人格 态度，因此不是刑法意义上的行为。
对象、因果关系、时间、地点、故意、过失等）
B、违法性（违法性阻却事由：正当防卫、紧急避险、 被害人承诺等）
C、有责性（责任阻却事由：故意、过失、目的、动机 ；责任年龄、责任能力、违法性认识、期待可能性）
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• 1、欧陆“三要件”犯罪论体系：（该当 ）构成要件、违法性、有责
• 2、中俄“四要件”犯罪论体系：犯罪客 体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主 观方面
3、两大体系的差异
• （1）三要件体系中，“构成要件”是狭义的 ，是犯罪成立的三要件之一；而四要件体系 中，“构成要件”是广义的，是四要件的上 位概念，包含犯罪成立的全部要件，与“犯 罪构成”几乎等同使用