外国刑法学第一章 犯罪与犯罪论
《外国刑法纲要》学习笔记[终稿]
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总论第一编刑法第一章刑法与刑法理论第一节刑法的概念与机能一、刑法的概念一般来说，刑法是关于犯罪与刑罚的法律。
从广义上说，凡是规定犯罪的要件以及犯罪的法律效果的法律规范，都是刑法（实质意义的刑法）；从狭义上言，刑法是指系统地规定犯罪与刑罚的法典，即刑法典。
通常将刑法典称为普通刑法或一般刑法，刑法典以外的刑罚法规称为特别刑法。
现在，由于作为刑罚补充的保安处分制度迅速发展，而其许多国家将保安处分规定在刑法典中，所以，关于保安处分的法律也属于刑法。
在外国，既有使用“刑法”概念的，也有使用“犯罪法”概念的。
英美使用“犯罪法”概念，德国、日本使用“刑法”概念，法国二者均使用。
可见，二者的使用，主要是一种习惯，难以认为二者之间有实质区别。
还有“刑事法”一词，包括刑法、刑事诉讼法与行刑法。
一般认为，刑法属于公法（法国属于私法），司法法（指导原理是法的安定性），实体法。
二、刑法的概念刑法的机能，也可以说是刑法的作用，有很多不同的提法，总的说来，刑法的法益保护机能与自由保障机能，是一般学者都承认的，至于社会伦理机能、行为规制机能，则主要是规范违法说、行为无价值论的主张者所承认的。
主要介绍刑法三个机能。
（一）自由保障机能自由保障机能（也称为人权保障机能），由来于罪刑法定主义原则，是指刑法具有通过制约国家刑罚权的行使，保障行为人不受国籍滥用权力的侵害，进而保障国民的个人自由及其他利益的机能。
（二）法益保护机能法益保护机能，由来于刑法的法益保护目的（或原则）。
法益是指法律所保护的利益，刑法具有保护法益不受犯罪侵害的机能。
处罚伤害者的刑法规范，就是保护他人的身体健康不受伤害行为的侵害。
所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。
法益保护机能具体表现为：①通过对抽象地侵害一定法益的行为设定刑罚，防止一般国民侵害法益（一般预防）；②通过对现实已经发生的犯罪科处刑罚，防止犯罪人重新侵害法益（特殊预防）。
但是，刑法以外的其他法律也在以某种形式保护法益，刑法是以刑罚作为手段保护法益的，只有当其他法律不能充分保护法益时，才能由刑法进行保护。
外国刑法纲要
外国刑法纲要一、引言外国刑法指的是各个国家或地区所制定并实施的刑法体系。
由于不同国家和地区具有不同的历史、文化、经济和社会背景，因此外国刑法在内容和实施方式上存在较大差异。
本文将对外国刑法的一般纲要进行介绍，以便读者对外国刑法体系有一个较为全面的了解。
二、组成要素外国刑法一般由以下几个组成要素构成：1.刑法基本原则：各国刑法体系都建立在一定的基本原则之上，如法律面前人人平等、罪刑法定原则、最低限度保护原则等。
这些原则对于确保刑法的公正和合理性起着重要的作用。
2.刑法分类：不同国家和地区根据其刑法的目的和内容，将犯罪行为划分为不同的分类。
常见的刑法分类包括财产犯罪、人身犯罪、社会危害犯罪等。
3.犯罪类型和刑罚：各国根据其法律体系所要达到的目标确定了不同的犯罪类型和相应的刑罚。
犯罪类型包括盗窃、抢劫、谋杀等，刑罚则包括罚金、剥夺自由、死刑等。
4.犯罪证据和证明：外国刑法对犯罪的证据收集和证明程序也有不同的规定。
包括搜查和扣押、证人证言、鉴定和鉴定意见等。
5.刑事程序：外国刑法对刑事程序、审判和判决等方面也有详细规定。
包括逮捕、起诉、审判程序、上诉程序等。
三、典型国家刑法体系1.美国刑法：美国的刑法是以联邦和州两级刑法体系相结合的方式进行管理。
联邦刑法主要涉及涉及跨州犯罪和特定联邦领域的犯罪，而州刑法则管理州内的犯罪。
美国刑法注重个人权利和民主原则，强调犯罪行为的社会危害性和个人过错的程度。
2.英国刑法：英国刑法源于普通法，其特点是由司法判例和法律规则相结合。
英国刑法体系注重实施公平和公正的刑事司法，具有灵活性和适应性强的特点。
3.德国刑法：德国刑法是以德国刑法典为基础的刑法体系。
德国刑法注重对犯罪行为的预防和保护社会秩序的原则，采用了罪行和刑罚相互平衡的原则，强调对具体个案的深入调查和证据的充分审查。
四、刑法的国际化趋势随着全球化的发展，不同国家和地区之间的交流与合作日益频繁，刑法的国际化也成为趋势。
刑法总论第一编 刑法概论
第一编刑法概论第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质与渊源“刑法”：德语：strafrecht英语：penal law或用“犯罪法”代替：德语：kriminalrecht英语：criminal law1.我国关于“实质意义上的刑法”的三种观点：（1）“罪—刑”：认为刑法是“规定哪些行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律”，传统观点，主要研究罪刑关系。
（2）“罪—责—刑”：“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律”，将刑事责任看做罪—罚的桥梁。
刑事责任犯罪前行为人平素表现：好/坏犯罪后行为人的表现：逃跑、再犯……/ 自首、弥补……（3）“不法—罪—责”：“刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。
”2.刑法的基本构造是什么：——对“责任”概念的理解德日：“责任”是就行为对行为人进行的谴责——“责任”是犯罪的成立要件之一我国：“责任”是实现对犯罪的惩罚方式——“责任”是犯罪的法律后果3.关于刑法的简明定义：刑法是规定犯罪的成立要件及其刑事法律后果的法律规范的总和。
二．刑法的性质1.独立的部门法：在国家法律体系中。
不同：根据其调整社会生活的方法，而非领域，来确定。
2.子法：根据宪法制定，宪法为母法。
3.补充法（保障法）：民法、行政法是第一次规范，是创设权利和义务的规范；刑法是第二次规范，是在第一次规范没有被遵守时证明第一次规范仍然有效的规范，是用刑罚对第一次规范的效力进行的补充。
4.实体法：规定的是有关刑罚权行使的实质法律关系。
刑法规定内容，刑事诉讼法规定形式。
5.公法：古时：刑法起源于个人的和部落的复仇情感，原本具有私法性质；今日规定作为刑罚权主体的国家和作为刑罚权客体的犯人之间关系的公法；但是，出现了刑法私法化倾向：几年，欧美一些国家在被害人—加害人调解模式的基础上发展处“修复性司法制度”；在我国，倡导“刑事和解”，但是有条件（民间纠纷，轻伤害案件，3年以下有期徒刑）。
三．刑法的渊源1.刑法典：是以刑法名义颁布的、系统规定犯罪及其法律后果的法律。
《外国刑法学》课程教学大纲
《外国刑法学》课程教学大纲一、《外国刑法学》课程说明（一）课程代码: 02130050（二）课程英文名称: Foreign Criminal Law（三）开课对象: 法学专业（四）课程性质:外国刑法学是法学专业本科生的一门专业选修课, 该课程具有严密理论和逻辑科学体系的学科,是辅助中国刑法学的一门基础限选课程, 因此,与中国刑法学联系甚密, 同时与外国刑事诉讼法学共同构造外国刑事法学学科。
（五）教学目的：在刑法学教学过程中,学生不仅要求掌握中国刑法的有关基础理论知识, 而且要求熟悉外国刑法中的相关理论基础知识, 通过业务学习, 借鉴外国刑法, 以更好地服务于中国刑法的理解和适用, 培养成既懂中国刑法理论又会外国刑法知识的法律人才。
（六）教学内容:外国刑法学的课程内容主要包括外国刑法学绪论、犯罪论、刑罚论、外国刑法学分论等内容。
（七）教学时数:教学时数: 32学时（八）考核方式和成绩记载说明考核方式为考试。
严格考核学生出勤情况, 达到学籍管理规定的旷课量取消考试资格。
综合成绩根据平时成绩和期末成绩评定, 平时成绩占40%, 考试卷面成绩占60%。
二、讲授大纲与各章的基本要求第一章刑法的渊源教学要点:英国刑法是英美法系各国法律的源头, 而英国刑法则是英美法系刑法中的瑰宝。
因此要阐释英美刑法的渊源, 有必要从英国刑法的视角做一剖析。
本章学习的目的是了解英国刑法的渊源, 主要是普通法、制定法以及国际法。
教学时数: 1学时教学内容:第一节普通法一、普通法的概念二、普通法的特点第二节制定法一、制定法的概念二、制定法的特点考核要求:1.普通法1.1 普通法的概念（识记）1.2 普通法的特点（领会）2.制定法2.1制定法的概念（识记）2.2制定法的特点（领会）第二章犯罪的概念和类型教学要点:英美法国家一般都没有明确规定犯罪的概念, 并不能因此得出英美法中缺少判断犯罪的标准。
本章的学习目的就是要掌握英美法国家关于判断犯罪的标准及其理论价值和犯罪的分类。
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本体Leabharlann 概论罪适用范围要件
概说
概论
责性
内容摘要
《外国刑法学概论》共分大陆刑法及英美刑法两编，分梳为二十三章。所涉内容涵盖甚广，从犯罪之基本概 念、分类、特征到犯罪构成要件，从保安处分到刑罚执行，从有责性、违法性到抗辩事由，从共犯到共谋，不一 而足。主编及各章节撰写者均较长时间从事比较刑法之教学与研究工作，对其中热点、难点问题及最新进展了然 于心，力图以扼要、清晰的文字阐释之。需要说明的是，外国刑法学涵盖甚广、体系博大精深，限于研究水平和 时间，本教材所探讨之外国刑法集中在刑法总论部分。“异花四季当窗放”。所谓“异花”，暗含万花间争奇斗 艳之意。缺乏比较法视野的外国刑法研究，注定缺乏重点，容易迷失方向，既把握不了别人，也易迷失了自我。
目录分析
异花四季当窗放，出 入分明在屏障（代序）
上编大陆法系刑法学 概论
下编英美法系刑法学 概论
后记
第一章刑法与刑法学概述 第二章近代刑法理论的发展 第三章刑法的基本原则 第四章刑法的适用范围 第五章犯罪论概述 第六章构成要件符合性 第七章违法性 第八章有责性 第九章未遂犯
外国刑法讲义两篇
外国刑法讲义两篇篇一：外国刑法讲义一、刑法的概念与性质（一）刑法的概念1、“刑法”有狭义、广义、最广义之分：狭义上的刑法：（普通刑法）指系统规定犯罪与刑罚的法典，即刑法典。
广义上的刑法：（普通刑法+特别刑法）指规定犯罪与刑罚的所有法律规范。
——特别刑法即刑法典以外的刑罚法规。
最广义的刑法：（普通刑法+特别刑法+保安处分法）2、通常采用的刑法概念为：刑法是规定犯罪及其法律效果的法律规范。
（1）刑法规定犯罪及其法律效果。
（2）刑法是一种法律规范，既是裁判规范又是强制规范；既是评价规范又是决定规范。
··刑法所规定的犯罪的法律效果主要是刑罚，所以我国通常称为“刑法（刑罚法规Penal Law）”；因为适用刑罚的前提是犯罪，所以，西方一些国家称之为“Criminal Law”（即犯罪法）。
——团藤重光指出：以规范一面为重点会使用“刑法”，以事实一面为重点会使用“犯罪法”。
（二）刑法的性质（1）刑法属于公法（刑法中的正义是分配的正义而非平均的正义）——“平均的正义”是指在适用法律时不考虑运用对象个人之间的差别，实行均等对待。
“分配的正义”是指在适用法律时考虑适用对象个人之间的差别，按照个人的价值实行分别对待。
（2）刑法属于实体法。
二、刑法的机能与刑法谦抑主义（一）刑法的机能1、行为规制机能行为规制机能的具体内容是：刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。
同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。
2、秩序维持机能秩序维持机能表现为两方面：一是表现为对法益的保护。
只有在其他法律不能充分保护该法益时，才动用刑法进行保护。
所以，“刑法是最后的手段”，也是一种“不得以的恶。
”二是表现为对犯罪的抑制和预防。
通过对犯罪行为处以刑罚，抑制其他人犯罪（一般预防），预防犯罪人再次犯罪（特殊预防）。
3、自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。
外国刑法学重点
刑法的机能：刑法的作用。
法益：指法律保护的机能。
刑法具有保护法益不受侵害的机能。
行为规制机能：使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范，制约的机能。
自由保障机能：刑法具有通过国家刑罚权的行使，保障行为人不受国家滥用权利的侵害，进而保障国民的个人由及其他利益的机能。
刑法学：狭义指刑法解释学。
广义包括刑法哲学，刑法史学，比较刑法学，犯罪学与犯罪对策学。
刑法哲学:指对犯罪与刑法的意义进行哲学探讨的学说。
刑法史学：指对刑法的历史发展进程进行研究的学说。
比较刑法学：对各国刑法进行对比说明的学说。
罪刑法定原则的思想基础：尊重人权主义和民主主义。
法益保护原则：刑法的任务或目的是保护法益，犯罪应当被限定为法益的加害行为，单纯违反伦理秩序的行为，不得以犯罪论处。
限时法：只是在一定时期内实施的法律，属于一种特别法。
国内犯与国外犯：发生在本国领域内的犯罪与发生在本国领域外的犯罪。
确信犯：有许多出于利他的，进步的动机，所以对犯罪人需要进行特别的处理。
人格行为论：行为是行为者人格的主体的实现。
构成要件理论：指关于犯罪是符合构成要件的违法，有责的行为理论倾向犯：行为人必须表现出行为人的特定内心倾向的犯罪，只有当这种倾向被发现时，才能认为其行为具有构成要件的符合性。
表现犯：行为表现出行为人内心的，精神的经过或状态的犯罪。
法令行为：直接根据成文法律，法令的规定，作为行使权力或者承担义务所实施的行为。
义务冲突:存在两个以上不相容的法律上的义务，为了履行其中的某种义务。
而不得已履行其他义务的情况。
责任：符合构成要件的违法行为对行为人的非难主观的责任：当行为人具有责任能力与故意或过失，违法性的意识以及期待的可能性时，才能对行为人进行非难。
亲手犯：必须由正犯自己直接实行的犯罪具体的危险犯：以发生危险作为构成要件要素的犯罪。
个人的责任：只能对行为人自己实施的个人行为进行非难。
原因自由行为：指故意或过失使自己处于无责任能力的状态，在无责任能力状态下，实施了符合构成要件的行为。
英美刑法教学课件
第一节 刑法性质与犯罪分类
一、刑法的性质 二、犯罪的分类
第二节 英美刑法的渊源与限制
一、英美刑法的渊源 二、英美刑法的宪法性质
第二章 犯罪论体系
第一节 犯罪的本体要件 ——刑事责 任基础
一、犯罪行为 二、因果关系 三、犯罪心态
第二节 排除合法辩护——责任充 足条件
一、未成年 二、错误 三、精神病 四、醉态 五、正当防卫 六、紧急避险 七、其他
第五章 刑罚理由和刑罚种类
第一节
一、报应主义 二、功利主义 三、混合理论
刑罚的正当理由
第二节刑罚的种类
一、罚金 二、赔偿 三、监禁刑 制度与量刑情节
一、量刑模式 二、量刑制度改革运动 三、减轻事由与加重事由 四、累犯 五、认罪
第二节
一、历史发展 二、缓刑类型 三、缓刑的适用
经济犯罪概说
一、经济犯罪的概念 二、经济犯罪与财产犯罪的差异
第二节
几种具体的经济犯罪
一、逃税犯罪 二、走私犯罪 三、托拉斯犯罪 四、破产诈骗犯罪 五、银行犯罪 六、证券诈骗犯罪
缓刑制度
第三节
一、假释制度的产生 二、假释制度的形式
假释制度
第四节
一、减刑 二、赦免 三、追诉时效 四、监狱 五、社区矫正
其他量刑制度
第七章
侵犯人身罪
第一节
一、谋杀罪 二、非谋杀罪
杀人罪
第二节
一、殴击和企图伤害 二、重伤罪
伤害罪
一、概念和构成 二、证明 三、刑罚
第四节 堕胎罪、绑架和非法拘禁
一、堕胎罪 二、绑架罪 三、非法拘禁罪
第八章 侵犯财产罪
第一节
一、历史发展 二、概念和构成要件
偷盗罪
(完整word版)外国刑法纲要
《张明楷—外国刑法纲要》学习笔记第一章刑法与刑法理论第一节刑法的概念和机能1、犯罪法和刑法、保安处分：原则上以习惯为区分，但学者指出“刑法"更注重规范，而“犯罪法”更注重事实,“保安处分”则是指以人身危险性为基础，预防为目的的矫正、感化、医疗等举措。
2、刑法属于公法、司法法、实体法。
（注：行政法和司法法的区别,行政法的指导原理为合目的性、司法法的指导原理为法的安定性——即法的明确性,能够被公民理解和预测）1、相较于民法规范，刑法规范法律要件明确，法律效果严密2、刑法属于裁判规范或行为规范之争：裁判规范:如果出现A的情况,就导致B的后果行为规范：不得从事A行为，应当从事B行为有学者认为,行为规范是从刑罚法规中抽象出来的内在文化规范；有日本学者认为，行为规范是内在于刑罚法规自身的禁止规范和命令规范,如果没有这种禁止规范和命令规范，则刑罚规范本身也无法存在，因此刑法规定的犯罪行为,在社会伦理上也是不被允许的，但两者存在区别。
伦理上不被谴责的行为可能成为刑法上的犯罪行为，而伦理上被谴责的行为也不一定为犯罪行为。
3、E。
Mezger（德国法学家梅兹格)首先提出刑法规范分为评价规范和决定规范.评价规范即一个行为是否有害，由刑法规范进行评价。
决定规范即刑法规范在命令人们实施行为时必须作出符合刑法的意思决定.1、自由保障机能：来源于罪刑法定,即刑法通过制约国家刑罚权的行使，保障行为人不受国家滥用权力的侵害,进而保障国民的个人自由及其他利益的作用。
2、法益保护机能：对特定的法律利益加以保护的作用。
注意：刑法的第二次性质(补充性质）,即刑法在法益保护的角度是对其他法律所保护法益的补充，只有当其他法律不足以保护该法益时,刑法才发挥作用——这种刑法和其他法律的关系，被称为刑法的第二性质。
3、行为规制机能：使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约的机能.刑法将一定的行为规定为犯罪并给与刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的（评价机能）,同时命令行为人作出不实施这种行为的决定（决定机能），与前述的评价规范和决定规范相对应。
法硕 犯罪论
法硕（法律硕士）中的犯罪论是刑法学中的一个重要领域。
它主要研究犯罪的构成要件、犯罪的形态、犯罪的因果关系等问题。
在犯罪论中，关键的概念包括犯罪构成要件、犯罪既遂与未遂、共同犯罪等。
犯罪构成要件是指认定一个行为是否构成犯罪所必需的要素，例如犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。
对犯罪构成要件的准确理解和运用对于判断犯罪的成立与否至关重要。
此外，犯罪论还涉及到犯罪的未完成形态，如犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止等。
这些概念用于区分犯罪行为在不同阶段的情况，并对犯罪人的刑事责任产生影响。
如果你正在学习法硕或对犯罪论感兴趣，深入研究相关的刑法学教材、学术论文和案例分析将有助于更好地理解和掌握这一领域的知识。
外国刑法纲要
外国刑法纲要刑法，作为维护社会秩序和保障公民权利的重要法律规范，在各国的法律体系中都占据着关键地位。
不同国家的刑法，由于其历史、文化、社会和政治背景的差异，呈现出丰富多样的特点。
在探究外国刑法时，我们首先要明确的是刑法的定义和功能。
无论在哪个国家，刑法的核心功能都是通过对犯罪行为的认定和惩罚，来维护社会的公共安全、秩序和公平正义。
然而，具体的犯罪定义和刑罚方式却因国而异。
以德国刑法为例，其具有严谨和系统的特点。
德国刑法对于犯罪的分类细致入微，不仅包括常见的刑事犯罪，如盗窃、杀人等，还涵盖了经济犯罪、环境犯罪等新兴领域。
在刑罚的设置上，注重刑罚的多样性和个别化，除了传统的监禁刑，还有罚金刑、社区服务刑等。
而且，德国刑法强调犯罪构成要件的明确性和精确性，要求在认定犯罪时必须严格按照法律规定的构成要件进行判断。
再看美国刑法，由于其联邦制的政治体制，刑法体系相对复杂。
联邦刑法和各州刑法并存，各州之间在犯罪的定义和刑罚上存在一定的差异。
美国刑法注重对被告人权利的保护，例如著名的“米兰达警告”，要求警察在对犯罪嫌疑人进行讯问前，必须告知其享有的权利。
同时，美国刑法对于刑罚的执行也有独特的方式，如假释制度和社区矫正的广泛应用。
日本刑法则深受其传统文化和社会价值观的影响。
在犯罪分类上，特别强调对公共秩序和社会伦理的维护。
在刑罚方面，相对较为注重刑罚的教育和改造功能，对于一些轻微犯罪，往往会采用缓刑等方式给予犯罪人改过自新的机会。
英国刑法作为现代刑法的重要源头之一，有着悠久的历史和深厚的传统。
其刑法体系在不断发展的过程中，逐渐形成了以判例法为重要组成部分的特点。
法官在具体案件中的判决对于后续类似案件的处理具有重要的参考价值。
了解外国刑法，不仅能够帮助我们拓宽法律视野，还能够为我国刑法的发展和完善提供有益的借鉴。
例如，在犯罪的分类和定义方面，我们可以参考其他国家的先进经验，使我国刑法更加科学合理。
在刑罚的设置和执行上，也可以借鉴他国的成功做法，提高刑罚的效果和社会的接受度。
外国刑法学总论
第一节 启蒙主义的刑法思想
二、主要启蒙思想家的刑法思想
卢梭：以社会契约论为基础，认为犯罪是 破坏社会契 约的，犯人作为国家的反叛者失去法律保护，应该把他当作 公约的破坏 者而流放出境，或者当作一个公共敌人处以死 刑。 布莱克斯顿：他的刑法思想使自然法与实定法相 调和， 被认为显著地受到格老修斯、普芬多夫、洛克、孟德斯鸠的 影响。
第二节 前期古典学派的刑法思想
二、主要代表人物的刑法思想
（三）康德的刑法思想 康德提倡纯粹实践理性，以作为理性存在者的人为思考 的基石，从正义是服从无上命令出发，认为对侵害正义的犯 罪，根据理性的命令，应当科处刑罚，或者说对犯人科处刑 罚是正义的当然要求。 （四）黑格尔的刑法思想 在康德之后使德国观念 论哲学达到其顶峰。他舍弃康 德所承认的社会契约论，而主张辩证法的思考方法展示了从 客观的精神的抽象的法到道德、人伦的辩证法的发展，也展 示了从人伦、家 庭到市民社会、国家的辩证法的发展，被 康德分离的法与道德再次被统合。
第一节 启蒙主义的刑法思想
二、主要启蒙思想家的刑法思想
莱布尼兹、托马修斯：各个说明法与道德的区别。 沃尔夫：从功利主义的立场论述由刑罚产生的威吓。 孟德斯鸠：在《论法的精神》中根据三权分立论，即立 法、行政与司法三种权力 互相分立的见地，认为法院应当 机械地适用立法机关制定的法律，从而给罪刑法定主义奠定 了一个理论基础;对刑罚，他重视基于威吓的犯罪预防，同时 论述刑罚的宽和化，主张刑罚的轻重应当协调，罪与刑之间 应有适当的比例。 伏尔泰：在刑罚的有用性上求其合理性，强调犯罪预防 的必要性。
第一节 刑法的概念、性质和种类
三、刑法的种类
（二）普通刑法与特别刑法 普通刑法，也称一般刑法，“实质的意义的刑法中，刑 法典的场合称一般刑法 （或者普通刑法），其以外称特别 刑法（广义）。 特别刑法（广义）包含特别刑法（狭 义）与行政刑法、 其他刑法（商法的‘罚则’等）”这里所说的特别刑法，指 狭义 的特别刑法，系为了规定犯罪与刑罚而制定的刑法典 以外的法律。
外国刑法学
1. 简述刑事法学旧派与新派的基本观点的对立。
1、研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪---自由意志论与决定论2、犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界观对立。
• ----国家本位与社会本位3、在犯罪论领域为客观主义与主观主义的对立。
客观主义：刑事责任基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。
旨在限制刑罚处罚范围，实现罪刑法定。
主观主义：刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性，旨在贯彻特殊预防目的，实现社会防卫。
4、责任领域，道义责任论与社会责任论对立道义责任论：基于自由意志，指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责。
社会责任论：刑罚是对犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这便是责任。
5、在刑罚论方面为报应刑论对目的刑论。
2. 简述菲利的犯罪三原因论3. 简述中止的成立条件。
•1、时空性。
•行为人已着手实施犯罪的实行行为。
•多数大陆法系国家将中止犯作为未遂犯的起点，也称之为中止未遂。
•我国认为，中止既可以发生在预备阶段，也可发生在实行行为阶段，还可以发生在实行行为终了之后。
•2、自动性。
•行为人处于本人意志而停止犯罪，是障碍未遂与中止未遂之间的界限。
•（1）主观说：此说以犯罪人对妨碍其犯罪得逞的客观障碍的认识作为判断标准。
•（2）限定主观说:该说认为只有在犯罪人放弃犯罪系出于惭愧、内疚、同情、怜悯等广义的悔悟时才成立犯罪中止。
•（3）客观说 ---其基本观点是：对于行为人放弃犯罪的原因，应根据社会的一般观念进行客观评价，若该原因在一般经验上对行为人的意思没有产生强制性影响，而行为人放弃犯罪时就是犯罪中止。
•4）折衷说•该说的基本观点是认定是否基于自动性时，必须考察行为人对外部事实是如何认识的，再根据客观标准判断行为人的认识，探讨外部事实对行为人的意志是否产生了强制性影响，如果产生了强制性影响就是障碍未遂；如果没有产生强制性影响则为中止未遂。
外国刑法讲义
1、费尔巴哈的理论 2、黑格尔学派的理论 3、梅尔克尔的理论 三、犯罪论体系的基础 1、罪刑法定原则 2、法益保护原则 3、责任原则 四、犯罪论体系的历史 1、古典犯罪论体系 2、新古典犯罪论体系 3、目的的行为论犯罪论体系 4、目的合理性犯罪论体系
第四讲
一、行为论的渊源 二、行为论的发展 1、因果行为论 （1）自然行为论 （2）社会行为论 2、目的的行为论 3、人格行为论 三、行为论的机能
外国刑法讲义
第一讲 第二讲 第三讲 第四讲 第五讲 第六讲 第七讲 第八讲 第九讲 第十讲 第十一讲 第十二讲
学派之争 刑法的基本原则 犯罪论体系 行为论 构成要件论 违法性论 责任论 可罚性论 危险犯论 共犯论 罪数论 刑罚论
第一讲 学派之争
一、何谓学派 1、中外学者论学派 2、刑法学派 二、古典学派 1、前期古典学派 （1）概说 （2）起因 （3）代表人物及其思想 2、后期古典学派 （1）概说 （2）起因 （3）代表人物及其思想
四、构成要件的机能 五、构成要件与犯罪论体系 1、构成要件与违法性 （1）行为类型说 （2）违法行为类型说 认识根据说 存在根据说 2、构成要件与责任 （1）违法·责任行为类型说
第六讲 违法性论
一、违法性与犯罪的本质 二、违法性的历史 三、形式的违法性论与实质的违法性论 四、违法性的本质 1、法益侵害说 2、规范违反说
2、过失的种类 3、过失的理论 五、认识错误问题 六、期待可能性
第八讲 可罚性论
一、犯罪与可罚性 二、可罚性的概念与种类 三、客观的可罚条件
第九讲 危险犯论
一、危险与危险犯 二、危险的阶段划分与犯罪停止形态 三、未遂犯 1、未遂犯的概念 2、未遂犯的构成 3、未遂犯的种类 4、未遂犯的处罚 5、未遂犯的理论
外国刑法学
外国刑法学第一章刑法与刑法理论第一节刑法的概念与机能一、刑法的概念狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义：1.普通刑法（即刑法典）2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。
）二、刑法的机能（刑法的作用）（一）行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。
同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。
（二）法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。
法益：法律所保护的利益。
（三）自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。
刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”第二节刑法理论一、学派之争与刑法理论的发展（一）思想轨迹现代刑法和刑法理论，是以启蒙思想为基础发展起来的。
启蒙思想家：格劳秀斯、霍布斯、孟德斯鸠、卢梭等。
（二）旧派（刑事古典学派）前期旧派（18C中后期——19C前半期）主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。
代表人物：1.贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。
1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。
首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。
2.边沁：英国法学家、哲学家、功利学派创始人。
3、费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。
（创建刑法学体系）主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。
）4、康德：德国，古典唯心主义创始人。
（等量报应）5、黑格尔：德国，客观唯心主义创始人，唯心辩证法创始人。
（等价报应）6、日本主要代表人物：小野清一郎，团藤重光，泷川幸辰。
基本观点：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。
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素、主观的构成要件要素、违法性阻却 事由、责任阻却事由的体系。
• 2、行为、违法、责任、构成要件的体系 • 3、行为、构成要件、违法性、责任的体
系
• 4、构成要件符合性（该当性）、违法性 、有责性的体系
• 5、行为、不法、责任的体系 • 6、行为与行为人的二元体系
• 2、[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎 宏译，法律出版社2005年版
西田典之：《日本刑法总论》
• 第五章 犯罪论的体系 • 第六章 构成要件该当性 • 第七章 违法性 • 第八章 有责性 • 第九章 未遂犯 • 第十章 共犯论 • 第十一章 罪数论
大谷 实：《刑法讲义总论》
• 第一章 犯罪论 • 第二章 构成要件 • 第三章 排除犯罪性事由 • 第一节排除违法性事由 • 第二节排除责任事由 • 第四章 构成要件的修正形式 • 第一节未遂犯 • 第二节共犯 • 第五章 罪数
位还是个人本位。
4、以法益侵害说为犯罪本质（违法性 内容）的犯罪论体系及倾向
• （1）行为之所以被认定（评价）为犯罪 在于其具有法益侵害性。
• （2）侵害法益的形态：实害与危险（包 括具体危险和抽象危险）
• （3）以处罚实害为原则，以处罚危险为 例外。
• （4）对不能犯的态度是犯罪本质论的“ 试金石”。
第一章 犯罪与犯罪论
一、犯罪 的概念、本质、分类
（一）犯罪的概念
• 欧陆：犯罪是符合构成要件的、违法、有责的 行为。
• 中国：犯罪是危害社会的、依照法律应受刑罚 惩罚的行为。
区别与关联：构成要件该当性=刑事违法性 违法性=社会危害性 有责性=应受刑罚惩罚性
（二）犯罪的本质
1、犯罪本质的提出 刑法无法自证其正当性 2、关于犯罪本质的学说 （1）权利侵害说：犯罪的本质在于对他人权利
（三）行为的实质机能
• 客观主义刑法理论认为，行为的实质机 能为界限机能，主要表现在两个方面： 其一，如果没有行为，就没有犯罪，也 就不能给予刑罚处罚。
其二，存在行为时，作为处罚的对象只 是行为。（主观主义刑法理论认为，应 受处罚的不是行为，而是行为人。）
三、犯罪论体系
• （一）具有代表性的欧陆犯罪论体系： • 1、犯罪的客观要素与主观要素的体系 • 例如：毕克迈耶将犯罪要件分为“却 事由在犯罪成立要件内（违法性、有责性）探 讨，体现强大的除罪功能。四要件中，违法性 阻却事由在犯罪成立要件外探讨。
• （5）三要件中，责任理论发达（罪过、期待 可能性、违法性认识等）；四要件中，责任 理论萎缩。
• （6）三要件的进路唯一：构成要件的该当性 ——违法性——有责性，显得严谨。四要件 进路多样：自然进路：主体——主观——客 观——客体；司法进路：客体——客观—— 主观——主体
二、行为理论
（一）行为是犯罪的存在要素，也是核心 要素
（二）关于行为定义的各种学说
1、因果行为论（自然行为论）：刑法上的 行为是由主观意志发动的（因），引起 肢体运动、引起外界变动并产生侵害法 益的举止（果）。——（1）有意性，无 意识的举止不是犯罪行为；（2）有行性， 反对思想归罪。
• 2、社会行为论：刑法上的行为是人的具 有社会意义的身体举止。
对象、因果关系、时间、地点、故意、过失等）
B、违法性（违法性阻却事由：正当防卫、紧急避险、 被害人承诺等）
C、有责性（责任阻却事由：故意、过失、目的、动机 ；责任年龄、责任能力、违法性认识、期待可能性）
本章知识推荐阅读书目
• 1、[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学 》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版
• 3、目的行为论：（韦尔策尔）人的目的 是行为的本质要素，它支配、操纵着人 的行为。即人根据自己对因果事象的认 识，有目的地支配、操纵自己的举止， 引起外界的变动。
• 4、人格行为论：行为是行为人人格的主体的 实现，换言之，行为是行为人人格的发现或人 格表现。（团腾重光）
• 例如：团藤重光认为，人的身体动静，只有与 其主体的人格态度相结合，并能认为是其人格 的表现时，才能认为是行为。单纯的反射动作 和受绝对强制的动作，不能表明行为人的人格 态度，因此不是刑法意义上的行为。
的侵害。（费尔巴哈）
3、法益侵害说与规范违反说的比较
• （1）评价重心：结果还是行为（人——意思 ——行为——结果）
• （2）违法性论：结果无价值还是行为无价值 • （3）刑法目的：保护法益还是保障人权 • （4）刑罚目的：强调事后问责还是事前干预 • （5）价值追求：正义还是功利 • （6）引申：家长主义还是自由主义；社会本
• 4、两大体系的契合 • 刑事违法性=构成要件该当性（罪状的该当性
）
• 社会危害性=违法性 • 应受刑罚惩罚性=有责性
• 包含几乎相同的要素
• 四要件包含的要素： A、犯罪客体（法益）； B、犯罪客观方面（行为、结果、行为对象、因果关系
、时间、地点等）；
C、犯罪主体（主体、身份、责任年龄、责任能力）； D、犯罪主观方面（故意、过失、目的、动机等） • 三要件包含的要素： A、构成要件该当性（主体、身份、行为、结果、行为
• （2）内外有别：三要件中，犯罪是指“犯罪 是该当构成要件的、违法、有责的行为”。 构成要件在犯罪概念之内。四要件中，犯罪 是指“具有社会危害性的，依照法律应受刑 罚惩罚的行为”。犯罪构成是在犯罪概念之 外的。
• （3）三要件中，分两层三阶段进行评价（法律 评价、实质评价——入罪、出罪，具有除罪功 能）——“立体递进式”犯罪论体系。四要件 中，从四个方面进行一次性综合评价（法律评 价）——“平面耦合式”犯罪论体系。
5、中国刑法学说和制度的选择
（1）对违法行为的二元制裁体系，事实上维持 了一个较高的刑事门槛，犯罪必须具有较高程 度的社会危害性。
（2）刑事立法客观主义倾向明显：重客观、重 数额、重结果
（3）总则将刑事门槛降低，扩大犯罪圈；分则 给罪定量，犯罪圈紧缩。理论与实务存在落差
（4）中国处于初级阶段，国家强势，要更注重 对自由的保护，不能“赶风”，在法定刑没下 调的情况下，扩大犯罪圈要谨慎。——“厉而 不严”与“严而不厉”。
· 大塚 仁：《刑法概说》
• 第一章 犯罪的概念
• 第二章 构成要件
• 第一节构成要件的概念
• 第二节基本的构成要件符合性（1、实行 行为；2、因果关系；3、构成要件性故 意；构成要件性过失）
• 第三节被修正的构成要件符合性（1、未 遂犯；2、共犯）
• 第三章 违法性
• 第四章 责任
• 第五章 罪数
（二）欧陆“三要件”犯罪论体系与 中俄“四要件”犯罪论体系
• 1、欧陆“三要件”犯罪论体系：（该当 ）构成要件、违法性、有责
• 2、中俄“四要件”犯罪论体系：犯罪客 体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主 观方面
3、两大体系的差异
• （1）三要件体系中，“构成要件”是狭义的 ，是犯罪成立的三要件之一；而四要件体系 中，“构成要件”是广义的，是四要件的上 位概念，包含犯罪成立的全部要件，与“犯 罪构成”几乎等同使用