关于抵押权次序变更问题的探讨

关于抵押权次序变更问题的探讨

一．抵押、抵押权：

（一）抵押

抵押是指债务人或者第三人不转移抵押物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押关系中，接受担保并享有抵押权的债务人或者第三人为抵押人，抵押人提供的用于担保债务履行的特定财产为抵押物。

（二）抵押权

对于抵押权，在法学上通常分为保全抵押下之抵押权和投资抵押下之抵押权。保全抵押下之抵押权，是以确保债务的履行为目的，所以抵押权随着资本主义的发达，自保全此项抵押权是债权的从权利，机能上则仅作为保全信用的手段，确保债权人能取得应获得的财产价值。投资抵押下的抵押权，是将其所支配之抵押物交换价值，在金融交易市场上流通，扮演投资者金钱投资的媒介角色。这种抵押权是以价值权为本质，不支配标的物的实体，而是以取得其交换价值为目的的财产权，在概念上则与物质权或实体权相对应。为实体权是支配标的物之实体，以取得其用益价值为目的的财产权，地上权、永佃权等用益权均物属于此范围。这种抵押权与以人的信用为基础的债权分离，从实体权中脱出，发展成为独立的价值权，将所支配的标的物交换价值，作为投资对象，并在金融市场上流通。

（三）抵押权的特征

抵押权的特征为：（1）抵押权是以人的信用为基础的附加行为。（2）抵押权所支配的财产价值与债权所要达成的财产价值是属同一性的。（3）抵押权是强化债权的效力。（4）从属于担保债权，具有从属性，无法成为个别独立的权利在交易市场上流通。

二．抵押权的建构原则：

探讨抵押权的变更首先应了解抵押权的建构基础。抵押权的建构是为实现抵押权的价值权本质，我们在立法时则应本着以下五大原则建构：

(一)公示原则

即抵押权的存在及内容，必须以登记加以公示之原则。

(二)特定原则

即抵押权须在现在存在且特定之标的物上成立之原则。

(三)独立原则

即抵押权应确保其独立地位，使所支配之标的物交换价值，得作为金融交易客体之原则，是以抵押权的从属性应予以适当的限制或者否定，不得以担保债权分离，不受其影响后次序抵押权人或一般债权人对抵押物强制执行时，应采先次序抵押权继续存在之承受主义，而非消涂之涂销主义。

(四)次序固定原则

即同一抵押物上有多数抵押权时，其次序不仅须依登记定其先后，且先次序抵押权消灭时，后次序抵押权固定于原次序，并不升进之原则。

(五)确保流通性原则

即抵押权支配之标的物交换价值，为使得在金融交易市场上流通，必须确保抵押权能安全及迅速让与之原则。为符合此项要求，抵押权的让与，需采公信原则，以保障交易的安全。

三．多重抵押：

抵押权次序变更是在多重低压实现的基础之上。

财产的抵押，各国法律都不禁止在同一财产之上设立多重抵押，所谓多重抵押，是指债务人以同一抵押物分别为数个债权设定抵押，使该抵押物上存在着多个抵押权。多重抵押与一物一权主义是不矛盾的，因为按照一物一权原则，不得在同一物之上设定多个相互冲突的物权，但是在同一物之上，可以设立多个彼此之间并不矛盾的物权，这不仅使抵押物的价值得到充分的利用，也为融资开辟了更为广阔的渠道，并且强化了债权的效力。因为多重抵押行为将会使抵押物的价值得到最充分的利用，可以使抵押物的担保价值得到最大程度的发挥。同时由于登记制度可以将多重抵押予以公示，并确定了多重抵押权行使的规则，从而避免了多重抵押所可能发生的冲突和纠纷。允许多重抵押的原因之一是因为抵押权在本质上是一种价值权，而抵押物的价值本身是可以分割的，从而可以在分割的价值之上设立多个抵押权。

同一标的物上有多个抵押权存在时，各抵押权对该标的物交换价值的优先支配次序为何，法律上应有一定的标准。就其标准而言，立法例上有次序升进原则与固定次序原则之分。我国民法对此并无明文，学说上和我国金融界均认为我国民法是次序升进原则，抵押权实物上也是按照次序升进原则运作的。

四、抵押权实现的顺序

对于同一物之上可以设立多重抵押权,由此必然涉及抵押权实现时的顺序问题。抵押权的顺序也称为抵押权的顺位，其意义在于在同一标的物之上设定有多重抵押，各个抵押权人要行使其权利，就存在着先后顺序之分。顺序在先的抵押权人具有优先于顺序在后的抵押权人而受偿的权利，此种权利也称为"次序权"。次序在先的抵押权消灭以后，次序在后的抵押权是否可依次升位而相应的变更抵押权人的次序权，各国立法规定并不完全相同，大致存在着两种立法：

（一）顺序升进主义

这种立法规定在抵押权设定以后，抵押权的顺序并非固定不变，如果因为顺序在先的抵押权发生消灭，则顺序在后的抵押权可以递升，也就是说第一顺序的抵押权消灭时，第二顺序的抵押权升进到第一顺序，第三顺序的抵押权则升进到第二顺序，依此类推。这种立法最早起源于日尔曼法，并为法国和日本等国民法所采纳。我国《担保法》第35条第2款规定："财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。"《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第115条第2款规定："债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。"这就是说，如果在同一标的物之上存在着数个抵押权，则已经登记的应当优先于未登记的优先受偿，先登记的优先于后登记的优先受偿，在前一顺序的抵押权受偿以后，如果有剩余的，则应当由第二顺序的抵押权人受偿，依次类推。可见我国立法和司法实践实际上是是受法国和日本的影响采纳了顺序升进主义。

顺序升进主义其弊端也是显而易见的：在次序升进原则下，抵押权虽然是按登记时抵押权是否存在之状态，依登记的先后定其次序，但这项次序并非是绝对与确定的次序，而是相对与暂时的次序，在先次序抵押权消灭时，后次序抵押权会当然升进。只有抵押权的次序权对于扺押权人言，具有重要意义，在抵押权实行时，先次序扺押权人对扺押物卖得的价金具有优先受偿之权，后次序扺押权人仅能就其余额优先受偿。是以后次序扺押权人在设定抵押权时，对其次序在后，优先受偿的机会并非十足保障的不利状况，实际上已充分知道，因此一般而言，后次序抵押权人均以提高利率或者约定其它较先次序抵押权人优厚的条件，来弥补他的这种不利。然而先次序抵押权消灭时，无论原因是什么，后次序抵押权当然升进，这样不仅使后次序抵押权人，因先次序抵押权消灭的偶然并且通常与其无关的事由，获得原来