非法行医的司法解释解读

最高院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律

若干问题的解释

法释〔2008〕5号

分别规定了关于非法行医罪的主体、非法行医情节严重的情形、以及非法行医严重损害就诊人员的身体健康、实施非法行医犯罪的同时触犯其他罪的处罚原则。以及关于本解释里所提到的中度以上的参照标准。

一、具有下列情形之一的，应定为刑法第三百三十六条第一款规定的，未取得医生资格的人非法行医：

1、未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

这个和执业医师法不是完全一样的，参考了刑法、执业医师法，以及广泛征求意见以后得出来的。通过医师资格考试，但还没有取得医师执业证书的这种情形，一般不按犯罪处理，按照行政处罚处理。没有通过医师资格考试从事医疗活动的，这才是非法行医罪的主体。关于以非法手段取得医师资格从事医疗活动的，这种情形是在实践中发生的案件，比如说以伪造、欺骗等手段取得的资格证书的行为才是非法行医罪。

2、个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

参照《医疗机构管理条例》规定，只有取得《医疗机构许可证》才能开展诊疗活动。主要是打击一些非法诊所、地下性病诊所，根据刑法第336条第一款的规定，单位不能成为非法行医罪的主体。因此非法行医罪的主体是未取得《医疗机构许可证》而开办医疗机构者。

3、被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

针对吊销医师执业许可证书行政处罚的人，主要依据了执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人等于未取得医师执业资格的人在非法行医，可以构成非法行医罪的主体。在讨论中可能跟第一项有一些冲突，我们考虑这种是吊销医师执照的人是违反了执业医师法第三十七条的规定，跟一般的有资格没有证书的情况是不同的，所以要单列出来，也是提醒大家在执业过程中要注意的问题。

4、未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的

未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的，根据《乡村医

师法》做出的特别规定。

5、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

针对母婴保健法规定的，家庭接生员大的规定，取得家庭接生员资格人除从事家庭接生外，未取得从事其他行医行为的资格，这种人员从事接生以外医疗活动、行医活动，情节严重的，可以按照非法行医罪追究刑事责任。

对于违反执业医师法规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事医疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。

二、具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

1、造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

这一种采纳了医疗事故分级标准来认定，相当于一种3级医疗事故。

2、造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

4、非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

这个是有争议的，分歧比较大。前一种意见认为，前两次是违法行为，你不能第三次违法就上升为刑事案件来处理，有重复评价的嫌疑；另一种意见认为呢，非法行医屡教不改的，社会危害性较大，屡禁不止是非法行医的现象是蔓延的根源，有必要对这种情形加以规定，考虑到非法行医人在两次后明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理其次序，仍然无视人民的生命权、健康权，为了利益的驱动，再一次非法行医的，说明其主观恶性很大、社会危害性也很大，这种行为视为情节严重，解释采纳了后一种意见。

5、其他情节严重的情形。

三、具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：

1、造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

2、造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能

障碍的。

这两项规定在征求意见过程中也是有争议的，来自司法部门同志就认为是按照人体重伤标准来认定的，损害就诊人身体健康后果比较合理。本身非法行医是一个非法的行为。我们在研究过程中，认为刑法第335条医疗事故罪和336条非法行医罪的后果之一，均为严重损害就诊人身体健康。因此不能把两罪后果判断标准完全割裂开。医疗事故罪就是严重损害就诊人体身体健康的判断标准，造成医疗事故，而非法行医罪则是造成人体重伤。这显然不符合立法的原意，再一方面非法行医客观方面核心表现是非法行医，也就是一个不合格的主体在实施医疗诊疗行为，行为的目的是将行医作为其职业，反复实施。因此行为人对就诊人实施的是诊疗行为，而不是伤害行为，因此最后决定采用后一种意见。现在的医疗事故的标准分段认定，同时人体重伤鉴定标准是针对外力伤害并不能全面反映医疗行为中对人体健康所造成的损害程度。另外，具我们了解医疗事故的分级标准，在起草过程中已参照了人体重伤鉴定标准、轻伤鉴定标准等，涵盖了上述标准内容，是目前最全面、最权威的标准。因此参照医疗事故分级标准认定损害就诊人身体健康的，更为科学一些。还有一个理由是非法行医行为与严重损害就诊人身体健康，损害结果之间因果关系的判断，需要医学专业知识和技能。而且目前据了解，在司法实践过程中，非法行医的案件法院一般是委托医疗机构来做鉴定。所以适用医疗事故分级标准在实践中不存在操作层面上的障碍。

四、实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

五、本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。