建筑企业管理知识

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1、建筑工地上的农民工与建筑公司之间是否存在劳动关系

建筑工地上，农民工与建筑公司之间关系的争议由来已久，有观点认为双方是事实劳

动关系，主要依据是人社部于2021年颁布的关《于确立劳动关系有关事项的通知》，其

中规定：“ 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体

资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承

担用工主体责任”。但笔者认为是劳动关系是劳动者在劳动者与用人单位之间形成的相

对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者接

受用人单位规章制度的管理，这是劳动关系的两大基本特征。

因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系

所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被

指挥的隶属关系。而现实中在建筑工地上工作的农民工往往直接受雇于包工头，工资一般

均有包工头发放，且工资论天数计算，并不需要接受建筑公司的日常考勤。故从劳动关系

的实质要件分析，建筑工地上的用工关系不符合劳动关系的两大基本法律特征，劳动者要

求确认事实劳动关系的诉讼请求，法院一般不予支持。

2、农民工在建筑工地上受伤，建筑公司是否要承担用工主体责任

2021年期间，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见正式实施，其中第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事

承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工

伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款

第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组

织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承

担工伤保险责任的单位”。

以上部门规章和司法解释为建筑工地上的农民工受伤认定工伤问题铺平了道路，建筑

公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，农民工

受包工头雇佣在工地上干活时受伤，即使双方不存在劳动关系，该建筑公司亦应当承担工

伤保险待遇赔付责任。该规定与传统的工伤认定存在很大区别，传统的工伤认定以存在劳

动关系为前提条件，如果用人单位对存在劳动关系有异议，工伤认定部门通常中止工伤认定，告知劳动者申请确认劳动关系仲裁。新规定对该种特殊情形下作出了特殊的拟制规定，不再将确认劳动关系作为认定工伤的前提条件，大大缩短了工伤认定的时间，为农民工申

请工伤提供了很大的便利。

3、违法转包中的农民工上下班过程中非本人主要责任交通事故能否认定为工伤

有观点认为违法转包中的职工在上下班途中发生交通事故的，并不是在承包业务时受伤，不能认定为工伤;并且农民工与建筑公司之间不存在劳动关系，不能适用《工伤保险

条例》第十四条之规定。

笔者认为该观点值得商榷，理由如下：

1根据立法目的，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》之所

以对建筑工地上的违法转包情形下，由建筑公司承担用工主体责任，是因为建筑公司往往

具有赔付能力，从保护农民工利益角度出发，大大缩短了纷繁漫长的工伤认定程序。农民

工因公受伤应当包括工伤保险条例中认定工伤的各种情形，而不应当对该司法解释作机械

化缩小解释。

2根据利益平衡原则，国家在立法层面，如果农民工请求确认与用工单位之间存在劳

动关系的，不予支持。这避免了建筑公司承担经济补偿金、赔偿金、双倍工资的风险，但

仍应当承担工伤保险待遇赔付责任，故根据平等对待原则，不应当歧视工地上的农民工。

3从立法结构上看，《工伤保险条例》中使用的“职工”概念必须具备“劳动关系”

的要件;司法解释第三条第四、第五的特殊规定，是对此进行的一种例外性的填补，而并

非是对《工伤保险条例》第14条的补充。综上，笔者认为违法转包中的农民工上下班过

程中非本人主要责任交通事故，建筑公司仍应承担工伤保险待遇赔偿责任。

4、一至四级的农民工工伤保险待遇是否可以一次性赔偿

江苏省劳动和社会保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见第二十四条

规定，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以

及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单

位单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位按照以下标准一次

性支付待遇：1、原应按月享受的伤残津贴一次性支付至男60周岁、女55周岁，最长为

20年;2、原应按月享受的护理费一次性支付至75周岁，最长为20年;3、原应按月享受的供养亲属抚恤金，未成年子女一次性支付至18周岁。配偶、完全丧失劳动能力的成年子

女和父母一次性支付至75周岁，最长不超过20年。2021年期间，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见正式实施，该意见第十三规定，由工伤保险基金

支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。

有观点认为，人社部的意见与江苏省人社厅的意见相比，位阶更高，应当适用人社部

的意见，故建筑工地上因公受伤的农民工被评定为一至四级的，不得将工伤待遇一次性支付。笔者认为该观点值得商榷，理由如下：首先，不应当对人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十三条作扩大解释，该条规定的前提是用人单位为劳

动者缴纳工伤保险，由于工伤基金的支付具有稳定性和可靠性，劳动者的利益可以得到长

期保障;其次，由于建筑公司与农民工之间并不存在劳动关系，而是法律的特殊规定，让