论法律谈判的价值理念

贵州大学

2011届硕士研究生“法律谈判课程”论文论法律谈判的价值理念

学科专业：法律硕士

研究生：杨仕映

中国﹒贵州﹒贵阳

2011年 5月

论法律谈判的价值理念

【摘要】我国现阶段的和谐社会建设，对建立健全一套系统的、有效的、快捷的多元纠纷解决机制提出了更高的要求。法律谈判作为一种新型的、独立的替代性纠纷解决方式，其价值理念及运用效果在我国当前的主要纠纷解决方式中有着独特的优势；同时，对其他纠纷解决方式也起到了协调与互补的作用。

【关键词】法律谈判价值理念谈判方法

一、前言

法律谈判是一种成本最低，却最为直接的纠纷解决方式，是在依法的前提下,确认相关法律事实,寻求利益平衡点,获取最佳解决方案。它发端于欧美国家，是"由律师代理当事人参加,运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估后,借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈与衡平"①。法律谈判并不是当事人之间超越法律规定的自由合意, 而是在依法的前提下, 确认相关法律事实, 落实利益平衡点, 寻求最佳解决方案。作为一种专业的说服艺术和决策科学, 法律谈判基于双方或多方的冲突纠纷, 在法律允许的范围内, 采取一种文明的、理性的对抗方式, 通过一个自愿选择的过程, 实现各方利益的平衡, 从而解决纠纷。通过法律谈判, 纠纷当事人争取各自利益的最大化, 并在当事人双方之间起到缓冲作用，有利于冲突的平息，纠纷的解决；但又尊重差异的客观存在, 从而实现和谐的“准平衡”状态。

二、司法途径解决民事纠纷的现实缺陷

基于对纠纷解决公平正义的愿望，多数理性的选择都以诉讼作为纠纷解决为主要途径。但是，在现实层面上，诉讼制度本身程序复杂、成本过高、效率偏低, 加之法院受理案件数量的激增使得司法资源不堪重负。另外案件数量的连年上升也加剧了案件的久拖不决, 并影响了法院的审判质量, 导致的社会矛盾化解路径的不畅和阻滞已经开始危及司法的权威。而且很多纠纷虽在一时得以了结, 但实质问题并未得到完全解决, 往往事后难以执行或产生新纠纷。加之近年来，我国法院案件受理量成爆炸性发展，司法机关超负荷运行，案件处理过程被客观的拉长，"迟来的正义是非正义"，由于案件没有及时的解决，使得权益难以获得保障。即便按时处理，又受到法律条文和法律程序的硬性限制，并非都能够达成个案的公正。再者，即便案件得到裁判，执行起来也颇有阻力。因为双方一直以来都是处在对抗的状态，一方得利，一方必然受损，考虑到不利一方的心理，其肯定不愿顺利的履行法律义务，这也是可以理解的。

本着"司法和谐"的原则，法院在处理案件时也秉承了"能调则调、当判则判、调判结合" 的方针。但是，基于这种第三方的斡旋，虽然最终也能解决问题，但是也有一些弊端：首先，第三方处于中立的立场，其目的往往是案结事了，其技巧侧重于安抚两方情绪，平静达成合意，并不能够在可能的范围内使得双方的利益都达到最大化。其次，这种方式在客观上也占用了有限的司法资源。

诉讼必须以确凿、充分的证据为支撑，需要查明的是法律事实。而证据能够证明的法律事实往往与客观事实大相径庭甚至截然相反，从而招致败诉的结果，虽感冤屈亦不能伸张；而且我国的法治社会是建立在人情关系的基点上，司法不公甚至司法腐败现象还相当严重，如果遇上了“未审先判”的法官，诉讼风险就更为巨大。然而法律谈判则不然，谈判进程及结果均由双方自行掌控，虽然也不可完全预测，毕竟主动性要大得多。

二、法律谈判价值理念的遵循

比较以上三点缺陷，法律谈判是一种较为高效、优质的纠纷解决方式。（一）程序正义的法律谈判模式

从程序正义理念角度看，法律谈判充分体现了程序公平与正义。法律谈判社会矛盾化解模式是“不公开”与“公开”的有效结合。“不公开”是指参与法律谈判的只有纠纷当事人及代表各方利益的律师, 这种无第三方介入的不公开形式不仅利于保守个人商业隐密, 也避免了因为引入第三方而导致部分进程控制权的缺失。“公开”是指纠纷当事人开诚布公的对话形式, 这利于发挥当事各方平等对话及协商的意思自治功能。

（二）实质正义法律谈判模式

从实质正义理念内涵看，法律谈判是实现各方当事人实质正义的和谐路径。法律谈判的解决方案基于各方的利益为谈判各方提供了更多的解决机会。法律谈判关注的是权利,这有利于促使各方的纠纷得以实现非极端化的和谐状态, 避免“因为诉讼中的不利的供述或事实裁决而造成对一方或各方利益减损的可能性”。这是关系到事实平等和结果平等的一种价值追求。

法律谈判通过“发挥当事人在社会矛盾化解中的自主性和功利主义的合理性, 采取常识化运作程序争取做出接近情理的解决, 并以节约社会矛盾化解的成本、追求效益为基本目标。仅就结果, 即社会矛盾化解的量的比例而言, 其解决方式在功能和效益、以及效果上早已远远超过了诉讼”。

（三）经济效益的法律谈判模式

从成本与效益上看，法律谈判能避免诉讼程序的繁杂和期限的不确定性，耗费的时间成本巨大。更为关键的是能有效减轻或消除了双方的对立情绪，充分满足了双方当事人的利益需求，并可将双方关切的不同利益通过“一揽子方案”得到解决。若是诉诸法律、对簿公堂，双方因此而产生的感情裂痕很难得以消弭。法律谈判则可创造相对和缓甚至友善的气氛，有时还可进一步增进双方友好关系，其达成的协议双方更容易顺利履行。

三、实践中法律谈判的技巧

法律谈判是法律职业者办理法律事务的一项基本技能，它涉及到各个社会学科的综合，律师只能不断地通过实践来提高与各种类型的人交流与沟通的能力，磨练谈判技巧。在谈判之前，要作出谈判的方案，认真并准确的把握法律谈判的过程，做到有理、有利、有节，达成当事人满意的协议。

（一）谈判前：确定谈判目标

核心利益涉及到双方谈判的底线，对己方核心利益把握不当会造成当事人的无谓损失，对对方核心利益的错误估计会导致谈判的破裂，造成双方时间利益的"双损"。这要求代理律师在接受委托后，要认真梳理案件材

料，仔细倾听委托人的要求，分清案件的性质，搜集了解对方当事人的相关信息，知晓是否有利益相关的第三方等等。

（二）谈判开局的策略

合作式开局策略：以双方情感交流为主线，表现出互相理解、乐于配合的意愿，拉近彼此关系、形成情感共鸣，开局气氛较为融洽。

进攻性开局策略：谈判甫一接触，往往谨小慎微，目的在于彼此试探。此时一方抛出直接指向对方核心利益的诉求，使得对方猝不及防，则此方较之对方赢得心理优势，谈判整体处于主动地位。

保守式开局策略：认真听取对方陈述，抓住对方问题点，进而制定详细战略予以突破。谈判策略在法律谈判过程中的运用是相对的而不是绝对的，应根据内容的需要有侧重的选择谈判策略。

（三）谈判中期：确保利益最大化

可遵循以下方式：第一、有层次的推进本方诉求，先易后难，给予对方充足的时间来加以接受，步步为营的争取利益。第二、立足于本方核心利益，适时的采取以退为进的原则，一定程度、某一方面进行让步，迂回地进行补偿。第三、为避免谈判陷入僵局，暂时把棘手的问题先行搁置，继续就其他方面的问题进行磋商。第四、法律与事实相结合，在对事实进行分析时，牢牢把握法律的相关规定，使谈判在合法的轨道内进行，此即法律谈判的核心要义。

（四）谈判黄金阶段：促成达成协议的达成