商事行为概论

2008级在职法律硕士班商法学作业

商事行为的理解

舒杰摘要: 商事行为，是商法上与商事主体并列的核心制度，同时也是商法的基本范畴。无论是商事立法还是商法理论都是把商事行为作为一项核心制度予以规制和研究。商事行为是指依商法所规定的商事主体以营利性营业为目的而从事的行为。商事行为的性质是法律行为,不包括事实行为。

关键词: 商事行为;概念;性质

一、商事行为的概念及特征

商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。商事行为与商主体密切相关，二者共同构成大陆法系国家商法制度的基石。其特征主要表现为:

其一 ,商事行为是商事主体为营业目的而实施的行为。即是说,该行为主体从事此类活动均含有营利性目的或经济目的,而不问事实上是否营利。在商事活动的法律实践中,常以推定原则来判断具体的活动是否构成商事行为。如对于商人,可依据其作为商事主体的特征,在无反证时,推定其行为是商事行为。

其二,商事行为本质上是具有商事行为能力的主体从事的营利性活动。商事行为的营利性,乃指其根本目的在于赚取成本与收益间的差价,即利润。商事活动中,利润是最终的追求目标;为了促成这一目标实现,商人投入资金购买(或租用)原材料与劳务,生产产品售出以赚取成本与收益间的差价,或是购入商品再售出以赚取利润。因而,取得—让与—利润的结构是商事活动的基本结构。对营利性的判断,通常指商人购入(原材料、劳务或产品)时具有营利的意图;若是事后才产生营利意图,则不认为具有营利性。判断是否具有营利意图,应根据客观行为事实进行判断而不能从购买人内心盘算进行推定。购买时对于所购买的并出售的物只从它们的交换价值考虑,不考虑它们对个人的使用价值。对于有无营利意图的判断,还要受到社会通念的影响。如医生、律师、艺术家等自由职业者的行为,实际上往往具有营利意图,但根据其业务的特点以及的历史的惯例,一般不视为营利活动。

其三,商事行为是一种持续性营业行为。商事主体的持续性营业,是指主体在一定时期内连续从事一种性质相同的营利活动,才能认定其具有营业性或职业性特点。如因搬家迁移偶尔为之的出售旧书籍的行为,根本不视为经营活动。商事行为的持续性之法律要求有利于企业的维持、商业的繁荣。当然,在特定场合下,在一些国家某个主体的行为并不具有连续性(如证券交易所里所从事的证券交易行为)仍被视为营业性行为。营业性在主观方面可以理解为商人连续性的营利活动;客观方面可以理解为以一定的财产为基础的、为了商人的营利目的而组成的有机体系,包括厂房、店铺等有形资产以及商誉、经营秘密等无形资产。主观方面的营业活动和客观方面的营业组织存在内在联系。营业活动不能脱离营业组织,营业组织则需要营业活动的支撑。特别是企业的无形资产,只能通过长期的营业活动逐渐积累。就企业整体而言,二者可能只是形式上的区别。

其四, 商事行为是一种带有风险性的营业行为。风险性也可以理解为投机性,即为了营利而从事一定商行为,但对于能否获利以及获利多少,则处于未知的、不确定的状态,因而具有一定的风险性。确认商行为的风险性,有助于从学理上解释为什么工薪阶层不属于商人。因为他们的获利是稳定的,每月定时定量获取报酬(工资) ,不具有风险性。而经纪、代办、居间行为则属于商行为,因为他们能否取得报酬要取决于买卖双方交易是否成功,而所取得的报酬事实上来源于买卖双方商业利润的让渡,而这种利润具有不确定性。

总之,营利性、营业性、风险性是商行为的三个基本特征。但商行为作为商法上的一个法律概念,其界定还要受立法影响。这种立法影响的根源在于历史惯例、社会通念以及立法需要。例如,经营农林业、经营矿业之活动,历史上并未纳入商法调整之范畴,但现代商事立法逐渐改变了这一倾向。又如,律师、医生等自由职业者所从事的经营活动尽管也以营利为目的,但社会通念上并未将其纳入商事活动范畴。再如,所谓附属商行为、拟制商行为和单方商行为,实际上也是出于立法需要而将之纳入商行为范畴,本身并不完全具备商行为特征。

二、商事行为的范围

商事行为须体现为特定形态的商业活动。而随着人类经济生活方式的变革和科学技术的进步以及交易方式的创新,商业活动的范围也随之不断拓展,人类文化领域的商事行为的含义也随之更新。从早期将商事行为限定于货物买卖行为并视其为特殊的商人阶层颇受社会歧视的行为, 到现代社会以证券、信托、保险为代表的以资本经营为特征广泛存在的现代商事行为,商事行为的触角深入到社会生活的方方面面,因此现代社会可以说是一个“无业不商”的社会,商事行为的内容也在发生深刻的变化,如买卖行为从现货买卖发展到期货买卖,从实物交易发展到以有价证券为形式的权利交易。商法是经验主义的产物,所以特定时代的商法典只能反映特定时代经济生活的现实,因此大陆法系商法典中的商行为范围多有时代的局限性。大陆法系近代商法,对商行为的范围,或者采用概括的方法,或者采用列举的方法,或者采用概括与列举相结合的方法。

中国《企业法人登记管理条例实施细则》第 2 条、第 3 条的规定的企业法人从事商事行为的范围,可以看做是中国对于商事行为范围的规定,其包括:农林牧渔、水利及其服务业、工业、地质勘察和勘探业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、物资供销业、仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金融保险业等。归纳起来,中国目前商法所规定的商事行为的范围主要涉及如下行业:制造业、加工业、建筑业、运输业、水电煤气业、买卖业、出租业、仓库业、承揽业、打捞业、出版业、印刷业、广告业、传媒业、娱乐业、饮食业、行纪业、居间业、代办业、典当业、服务业、担保业、银行业、证券业、期货业、信托业、投资基金业、保险业、国际贸易、海上贸易以及农业、林业、牧业、渔业、矿业等。

三、商事行为的内容

一般来说,具体的商事行为种类决定了商事行为法的体系,在中国,具体的商事行为可包括以下几种:

1.商事合同。其中最为核心的是买卖商行为。买卖商行为是最基本的商行为,它是以民事买卖的基本规则为依托,体现资本经营本质的买卖行为。大陆法系商法典中大多没有完整的规范商事买卖,对买卖的一般规则都规定在民法典中,只对商事买卖中的特殊规则才在商法典中予以规定。

2.证券交易。广义的证券交易既包括证券发行行为又包括证券交易行为。证