【律师解读】土地使用权取得之出让

土地使用权取得之出让

上篇《土地使用权取得之划拨》我们讨论了国有建设用地土地使用权的“无偿取得”方式——划拨，接下来我们将继续讨论土地使用权的“有偿取得”方式。

根据相关规定，国有建设用地有偿使用的方式主要包括[1]出让、租赁（出租）及作价出资（入股）三种，其中以出让方式为原则，其他两种方式作为补充。本篇，我们将讨论图中“国有建设用地土地使用权有偿取得——出让”。

《土地管理法实施条例》（征求意见稿）中规定：“国有建设用地使用权的出让应公开交易，除依法可以采取双方协议方式外，应当采取招标、拍卖、挂牌[2]等竞争性方式[3]。”

我国国有建设用地使用权出让主要包括招拍挂的竞争性方式和协议出让两种方式。

一、招拍挂出让

目前招拍挂出让程序的主要依据为《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）（以下称“国土资源部令39号文”）及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发[2006]114号）（以下称“招拍挂出让规范”）及各地的具体规定。

1.招拍挂出让适用的范围

根据招拍挂出让规范，招拍挂出让适用于以下情形：（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，以及有竞争要求的工业用地；

（2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或两个以上意向用地者的；

（3）划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

（4）划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

（5）出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

（6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。

问题一：工业用地是否属于经营性用地？

上述规定第（1）条将工业用地单列在经营性用地之外，但是值得注意的是，《全国工业用地出让最低价标准》（国土资发[2006]307号）规定“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让”；2007年颁布并实施的《中华人民共和国物权法》将工业用地归属于经营性用地，并在拟实施的《中华人

民共和国民法典》中继续沿用了该归类。我们理解，立法趋势是将工业用地归为经营性用地的范畴统一管理，因此工业用地原则上也应当按照供应经营性用地的要求进行招拍挂出让。

问题二：划拨用地改变用途或使用权转让在何种情形下需收回土地使用权实行招拍挂出让？

在上篇（《跟着飞律学土地之二——土地使用权取得之划拨》）我们已经对划拨土地改变用途和使用权转让进行了介绍，即：通过划拨方式取得的土地使用权，改变用途后不再符合划拨用地范围的，如果改变后的用途属于经营性用地，原则上需要收回土地使用权重新进行招拍挂；划拨土地转让后不符合划拨用地目录的，受让方应当办理土地使用权出让手续，并补缴土地使用权出让金。

问题三：出让土地使用权改变用途在何种情形下需收回土地使用权实行招拍挂出让？

前述第（5）类情形中“法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，进行招牌挂出让”的主要指《国务院办公厅

关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号）中关于“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门同意招标拍卖挂牌出让”[4]，以及《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）第十四条规定的：“土地出让合同和划拨决定书要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容。对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让”。除前述外，根据《土地管理法》及《城市房地产管理法》等相关规定，出让土地使用权改变用途的，无需收回再重新出让，经城市规划行政主管部门和自然资源主管部门同意后，报原批准用地的人民政府批准，并签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订出让合同，相应调整出让金。

上述招拍挂出让规范中的招拍挂出让适用情形充分体现了我国建设用地使用权出让以竞争性方式交易为原则的制度特征，“经营性用地”或“土地供地计划公布后同一宗地有两个或两个以上意向用地者的”一律需要进行招拍挂出让，而划拨土地使用权改变用途、划拨土地使用权转让或出让土地使

用权改变用途，如涉及将非经营性用地改变为经营性用地，原则上也应收回土地使用权，重新进行招拍挂出让。

2.招拍挂出让程序

根据前述规范，招拍挂基本流程如下：

前述流程中，下述事项可关注：

（1）关于预申请

根据招拍挂出让规范的规定，有条件的地方可建立用地预申请制度，根据该文件的规定，用地预申请制度的基本程序如下：

申请人对主管部门公布的招拍挂出让计划内的具体地块提出预申请，并应在预申请中承诺愿意支付的土地价格，并可明确其他相关条件；

主管部门认为申请人承诺的土地价格和条件可以接受的，应当根据土地出让计划和土地市场情况，适时组织实施招拍挂出让活动，并通知申请人参加；

申请人应参加意向宗地的竞投或竞买，且报价不得低于其承诺的土地价格。

目前，部分地区也出台了预申请的制度文件，如佛山市出台了《佛山市国有建设用地使用权用地预申请实施办法（试行）》（佛府办[2009]272号），对预申请制度予以规范。关于工业用地的出让制度中，《国土资源部监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发[2009]101号）明确规定要大力推进工业用地预申请制度。由于预申请制度可以由用地方提出用地条件，如被主管部门采纳则可转化为之后土地招拍挂所附条件，有合法“勾地”需求的投资人可充分利用该等预申请制度提前提出适当的用地条件供主管部门参考。

（2）关于用地申请

招拍挂出让规定要求主管部门公布经批准的国有土地使用权出让计划的同时，应明确用地者申请用地的途径和方式，公开接受用地申请，用地申请中属于招拍挂程序适用范围的应采取招拍挂程序。

（3）关于出让价格

根据相关规定，招拍挂出让底价/标底应当根据土地估价结果、政府产业政策、供地政策和土地市场行情等综合确定，且不得低于国家规定的最低价标准。

国土资源部关于发布实施《全国工业用地出让最低价标准》的通知（国土资发〔2006〕307号）规定：

“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让底价和成交价格均不得低于所在地土地等别（详见附件2）相对应的最低价标准。”“市县国土资源管理部门在工业用地出让前应当按照《城镇土地估价规程》（GB/T 18508－2001）进行评估，根据土地估价结果、土地供应政策和最低价标准等集体决策、综合确定出让底价。”