论婚姻法法律定位

论婚姻法的法律定位
摘要：婚姻是男女两性以永久共同生活为目的而建立的夫妻关系的结合，其本质属性是伦理性，基于婚姻的伦理性，婚姻法有独立的调整对象和独特的调整方法，又鉴于婚姻法和民法在立法理念、调整手段和调整对象等方面大异其趣。

从而判断出婚姻法的法律定位--婚姻法是个独立的法律部门。

关键词：婚姻法伦理性法律定位
引言
有关婚姻法法律定位的研究及论述从20世纪80年代以来，一直都处于热闹的争论之中，基于研究目的、研究状况及其影响的不同可将其划分为两大类：
一类是主张婚姻法隶属于民法，或者婚姻法应”恢复”其私法的本来来面目而理应”回归民法”，它不是独立的法律部门。

这类论述主要是基于民法学自身的发展与民法典的编纂，致力于为婚姻法与民法衔接、纳婚姻法入民法提供理论依据。

其论述主要在20世纪80年代以来，尤其是1980年民法通则颁布后，大量的论述犹如雨后春笋般的显现，至今已成为主流观点。

①
另一类是主张婚姻法是个独立的法律部门。

这类论述在20世纪80年代以前是大家一直公认的学术观点，而且在当时的社会中婚姻法的确是个独立的法律部门，因为是共识，所以当时是很少有人为这个问题而争论，基本上全都承认婚姻法是个独立的法律部门。

但由于民法通则颁布以后，这类论述则逐渐显现，论述的人数比较少，
②这类论述主要是基于婚姻法”回归民法”不仅无法实现理论的整合、促进掌握法律原理体系化的初衷，反而会加剧婚姻法与民法法律制度与理论的冲突、婚姻法理解的混乱和新创设制度事实上的困难，而且会导致家事领域自由泛滥的制度,与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖。

③
以上论述通过不同的角度来论述了婚姻法的法律定位，但第一类论述即主张婚姻法应该归属与民法，其不是独立的法律部门，这类论述没有认识到婚姻法的本质特性，无视婚姻法的伦理特征，忽略了婚姻法独立的调整对象和特殊的调整方法。

大多数简单的认为民法是调整平等主体之间的财产关系与人身关系，而婚姻法是人身关系，从而得出婚姻法应隶属于民法，进而否认婚姻法的独立性。

第二类论述主要集中在以婚姻法隶属于民法，从而得出婚姻法应贯彻私法自治，婚姻法贯彻私法自治的结论为主要论据，以此来论述婚姻法隶属于民法会成为家事领域自由泛滥的制度原因,与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖,误导了立法、司法实践与社会舆论。

当然这类论述也谈到了婚姻法特殊性，但论述都比较简单，本文将以不同于以往的论证角度来深入分析婚姻法到底处于一个什么样的法律定位？
一、婚姻的概念和本质
（一）婚姻的概念
究竟什么是婚姻，众说纷纭，莫衷一是，但是各类学者都同意婚姻是男女两性建立夫妻关系的结合。

我们认为，婚姻是指男女两性以永久共同生活为目的而建立的夫妻关系的结合。

它包括三个方面的含义：
1，主体要件
男女两性的结合是婚姻的基本特征和前提条件。

婚姻主体是自然的结果，是有性别的特征，婚姻只能是男女两性的结合。

那么作为同性结合的同性恋到底是不是婚姻，现在有些学者、同性恋组织主张把同性结合关系合法化。

④第一，从婚姻的概念上讲，同性恋不符合男女两性的主体性别要求，被排斥在婚姻之外。

婚姻之所以对主体有男女两性的要求，是因为婚姻具有自然属性，要符合自然规律，遵从自然法则。

”两性吸引，两情相悦”，与此相对应的是”同性相斥”。

所以，在现实社会中，男男相交往，女女相交往都保持一定的距离，只有男女的距离是最近的。

第二，同性的结合不具有婚姻的功能。

例如婚姻的生育功能，同性结合则无法实现，自然的性结合关系在同性结合的情况下也是不能实现的，它会带来严重的社会问题。

同性结合中对外身份不能以双方的主观意愿来确定，否则就会使得法律对身份的确认缺乏客观性。

同性结合的情况颠覆了社会对于夫、妻认识的客观依据。

马克思曾在《论离婚法草案》中谈到：”立法者应该把自己看做一个自然科学家。

他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。

”⑤若婚姻中的身份判断以婚姻双方当事人的主观来判断则会导致社会的混乱，所以必须依据婚姻主体的客观特征的自然规律来判断婚姻当事人的身份问题。

妻
子应当为女性，丈夫应当为男性，而同性结合中，女性为夫或者男性为妻否定了这种客观的客观规律。

这就会动摇了作为社会基础的基本范畴--婚姻。

基础的东西应当稳定，否则就会导致社会的不稳定。

综上，婚姻主体的男女两性特征是应当坚持的，这是对自然规律的坚持，是对自然规律的尊重。

2，主观要件
婚姻需要有建立夫妻关系的主观意志。

不是所有的两性结合都是婚姻关系，而是存在了一个婚姻目的的两性关系才是婚姻。

婚姻的目的解决的是为什么结婚的问题。

如果没有婚姻的主观意图，则会导致我们的行为成为一个无目的的完全本能的行为，这会造成对人格的侮辱，抛弃人之所以成为人的思想的特征。

人是有思想的，人的行为都有一定的目的，人们结婚这种行为也是有一定的目的的，这就是保持一定的关系即夫妻关系。

婚姻是基于男女两情相悦最终最求的目标，相爱双方的最终走向一般来说就是走向婚姻的殿堂，婚姻是恋爱的归宿，是爱情发展的结果。

在相爱交往的过程中，双方都有自己的主观意志：相伴终生，白头偕老。

生活中的山盟海事、发自内心的誓言等无一不体现婚姻的目的--永久共同生活。

组织家庭、维系家庭、永久共同生活的主观意志就是婚姻的主观目的。

从此意义上讲，缺乏永久共同生活目的的两性结合就不是婚姻。

这个主观要件在法律上就是区分婚姻的两性结合和非婚姻的两性结合的主要标准。

例如姘居指有配偶者又与他人同居的，由于缺乏永久共同生活目的的，所以它不是婚姻。

通奸也是两性的结合，
但其是采取秘密手段与有配偶者发生性关系，也因为缺乏永久共同生活的目的，所以也不是婚姻关系。

重婚关系中，重婚双方是有共同生活目的的，缺乏目的，则构不成重婚。

可知，在界定法律关系上，婚姻的目的具有重要作用。

从法律制度中看，婚姻制度要服从婚姻的意志，而婚姻的目的至少反映了当事人的意志，而当事人的意志被社会认可后就应当成为婚姻的社会的意志。

（婚姻意志还包含了婚姻发展规律）婚姻的目的是婚姻意志的一个基础，它有自然基础（两性），也有社会基础（婚姻功能价值，社会对婚姻的基本态度），从此角度才能判断什么是婚姻。

3，客观要件
婚姻要有客观的要件，要有客观的外在表现形式，这种客观外在表征对外就是身份，对内是共同生活的内容。

在一起共同生活，效果上承担和发挥婚姻功能，如生育的功能，生育是性关系在自然状态下的结果，婚姻和性关系是在自然状态下发生生育的是必然的结果，生育成为婚姻的主要目的，也是婚姻主要的客观表征，恰恰是这种客观的结果，使得婚姻更加稳定。

⑥在区分是否具有婚姻目的也要通过婚姻的外在表征来区分，在实践中如何判断当事人是否有婚姻目的，这只有通过其行为来判断。

在法律上，在人的婚姻行为中必须有客观的外在表现，通过客观的外在表现来推论出当事人之间有没有婚姻目的。

实践中婚姻是一种身份象征，有目的，会对外表彰，向亲朋好友介绍对方是自己的伴侣，所以有没有这种身份的表征，可以用来作为判断当事人是否具有婚
姻目的的标准。

经济上是何种关系，是合作还是融为一体的关系，一般而言，有永久共同生活的目的，经济上是一种合作，多数是合作关系，两人钱一起花，若财产上还斤斤计较，说其具有婚姻目的是很难理解的，所以有共同财产，且实实在在是共有关系，不分你我，这就可以推断为有婚姻目的。

此外，同居时间长短，亲属的认可，夫妻财产的共有，对子女抚度养义务的履行等都是婚姻的客观要件。

综上，婚姻的基本要素：主体要求，主观目的，以及客观表征，这样界定婚姻符合主客观一致的原则。

符合这三个要素的婚姻，才构成了一般意义上的婚姻，这三个要素是事实，而法律是依据，只有符合法律依据的婚姻，才是合法的婚姻，反之就是违法的婚姻。

（二）婚姻的本质
从哲学上讲, 某事物的本质属性是指事物内部稳定的、不变的联系, 是一个事实上的判断, 所要解决的是一个”是什么”的问题。

那么婚姻的本质属性为何？婚姻具有伦理的本质，正如马克思所说：”立法不是把婚姻看做一种合乎伦理的制度，而是看做一种宗教的和教会的制度，因此，婚姻的世俗本质被忽略了；”⑦即他认为婚姻法存在的本质就在于伦理, 伦理是婚姻存在的根本基础, 只有合乎伦理的婚姻法才是良法, 因此, 婚姻法的立法者的首要任务就在于如何准确地反映这一伦理关系。

马克思说：”立法者应该把自己看做一个自然科学家。

他不是在创造法律，不是在发
明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。

”⑧
何为伦理？伦理的”伦”字，是单人旁，所以伦理是对人的，讲的是人际关系，是基于自然法则发生的。

譬如，夫妻之间有自然法则的关系，比如说男女两性，异性相吸引，这就是一种自然法则，自然规律；父母，子女，这是血缘关系，也是我们无法改变的，这种人际关系，是根据自然法则发生的，没有这种自然法则，自然也就没有这种人际关系。

综上，我们认为伦理是基于自然法则而发生的人际关系。

所以婚姻是一种人际关系。

这就不同与民法调整的社会关系了，民法调整的是一种基于经济规则而发生的商品关系。

二、婚姻法法律定位的理论依据
婚姻法法律定位理论依据的前提是明确法律部门确切含义与划分标准。

只有明确了法律部门及其划分的标准，我们才能判断婚姻法的法律定位。

法律部门这一概念，在有的法学著作和教材中被称为部门法，它是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

⑨那么法律部门的划分标准自然就应是法律规范所调整的社会关系即调整对象和法律规范的调整方法。

那么婚姻法基于自身的特性有其独立的调整对象与独到的调整方法。

（一）婚姻法有独立的调整对象
婚姻法的调整对象是婚姻家庭关系，其中主要是婚姻关系。

而婚姻关系是指男女两性以永久共同生活为目的而建立的夫妻关系。

家
庭关系主要是婚姻关系的发展结果。

婚姻家庭关系本质上是一种伦理关系，婚姻关系不能服从夫妇的任性。

从法律关系来分析，它的特殊性主要体现在以下三个方面：
1，婚姻家庭关系的的主体方面。

在婚姻家庭关系中，婚姻家庭关系的主体必须是人，不能是不具有生命的社会组织。

其主体必须是具有特定身份的人，如妻子、丈夫、母亲、父亲、孩子等，并且是限于亲属范围之内的人，是熟人，而不是陌生人。

这种关系的基础是血统和感情，而不是赤裸裸的经济利益关系。

因此婚姻法有很强的身份性，从此种角度可以称之为身份法。

婚姻家庭关系主体是具有亲属关系的身份人，自始即负有身份的桎梏。

虽然法律面前人人平等，其身份地位已发生改变，即不再有支配与服从的的不平等关系，但于父母子女、兄弟姐妹、夫妻等共同生活领域，受传统习俗、伦理道德影响，而毫无疑问会具有不同于一般社会公众的特殊关系，也要受特殊的规制。

身份法首先是强调对身份共同生活关系的圆满状态的维护，即维护永久的共同生活。

平等观念在这里退居二线，也可以说平等只是起到一个对人权的最后保障的地位。

⑩
2，婚姻家庭关系的内容方面
婚姻家庭关系的内容方面主要是婚姻家庭关系主体所享有的权
利和所应负担的义务。

在婚姻家庭关系中，婚姻法法律关系的权利义务是混为一体，既是权利又是义务，如生育权是家庭职能的范畴，不仅是权利也是义务。

生育权本身是一种权利，但夫妻双方都有实
行计划生育的义务。

对夫妻关系而言，生育是双方的权利和义务。

对外关系恰恰符合商品规则，对内关系是伦理规则，在伦理规则下既是权利也是义务。

同样婚姻自由是对外表现为权利，对内则表现为义务。

婚姻法规定当事人结婚必须自愿，可以理解为婚姻自由是结婚当事人的义务。

只有履行了结婚自愿这个义务，婚姻关系才受到国家保护。

父母对子女的抚养，既是权利也是义务。

社会的监护是婚姻家庭监护的延伸，也是要解决实际问题的制度。

监护人对被监护人既享有权利也享有义务。

而其他法律的权利义务是相对的。

3，婚姻家庭关系的客体方面
婚姻家庭关系的客体方面是指婚姻法律关系主体享有的婚姻家庭权利和承担的婚姻家庭义务所指向的对象。

在婚姻法中，婚姻家庭关系主体所享有的权利和负担的义务是混合的，某项权利同时也是义务，某项义务同时又是权利，这就决定了其所指的对象只能是是一种身份利益，鉴于婚姻家庭关系中的某种身份，才能享有某种利益，是身份决定了利益，所以其客体是一种身份利益。

并且这种身份利益的产生不是为了交易，而是为了生活，是为了永久共同生活的，既是为了组织婚姻家庭的。

综上，婚姻法的具有独立的调整对象--婚姻家庭关系。

（二）婚姻法有特殊的调整方法
婚姻家庭的本质属性是婚姻家庭的伦理性，这种伦理性决定了其不同于其他关系的调整方法。

婚姻家庭关系是男女双方以永久共同
生活为目的而自愿结合的夫妻关系，他们内部有冲突可能是频繁而日常的，但对这种冲突通常是一句传统习惯、内部规则加以控制，其解决的方式通常是容忍、包容和回避。

在婚姻家庭关系中，因为目的是永久共同生活，所以其多是实行的利他原则来调整，即通常都是为了共同生活而无偿的奉献和牺牲，在婚姻家庭关系内部实行的是按需分配，而不是交易关系中施行的按劳分配。

在国外的许多国家都鉴于婚姻家庭的特殊性，专门设置了家事程序法和家事法院，以便能根据婚姻法本来的规律来处理婚姻家庭关系。

综上，可见婚姻法有着特殊的调整方法。

鉴于婚姻法有着独立的调整对象和特殊的调整方法，按照传统法律部门的划分方法，我们可以得出婚姻法是个独立的法律部门。

但是，在学界有着一种目前占主流观点的论述：认为婚姻法隶属于民法，或者婚姻法应该”回归民法”，它不是独立的法律部门。

为了更好的理解婚姻法的法律定位，下面我们着重分析婚姻法与民法的关系。

三、婚姻法与民法的关系
对于婚姻法与民法的关系我们着重从以下几点来分析其区别: 1，从历史的角度来考察
在中国法制史上，婚姻制度较民法出现的早。

早在唐代的《户婚律》就已对婚姻家庭制度有所规范，而中国近代意义上的民法则直到清末修律时才正式出现在中国的法律制度中。

所以谈不上所谓的”回归民法”，未曾隶属，何谈回归！按照历史的角度来分析，
是民法从婚姻法中慢慢的独立出来了。

2，从调整对象的性质来看
民法调整对象的性质是商品关系。

而这种商品关系是基于经济规则而产生的经济关系。

婚姻法调整对象的性质是伦理关系，而伦理是基于自然规则而发生的人际关系。

基于经济规则发生的经济关系侧重于利益，而居于自然规则发生的人际关系侧重于奉献。

3，从调整手段来看
民法是按商品关系的规律调整民法所涉及的商品关系。

商品关系规则是平等自愿、等价交换、等价有偿、按劳分配。

婚姻家庭领域对有关财产关系的调整不能按照等价有偿的规则，也不能用等价有偿的规则调整亲属间的权利义务，更不能按照按劳分配的原则调整亲属间的财产关系，而是按照共享共有、按需分配的原则，体现无偿奉献的精神。

4，从法的性质来看
婚姻法是人法、身份法，身份的定位在婚姻法中起决定性作用，婚姻法中是身份决定财产。

而民法的性质是财产法，是商品关系在法律上的确认，所以民法是财产法，在民法中是财产权决定财产人的身份。

应该是人法统领财产法，而不是财产法统领人法。

应该是婚姻法统治民法，而不是民法统治婚姻法。

是人统治财产，而不是财产统治人。

5，就人身关系来看
婚姻法也跟民法不同。

亲属身份具有专属性、排他性、不可转让性。

自然法则始终对身份关系起着规范和限制的重要作用。

亲属身份是固定不变的，而民法的身份是可以买卖转让的。

6，从法的构建来看
法律规范有任意法、强行法之分。

民法主要是任意法，而婚姻法是强行法，不允许当事人自由选择自由约定，虽然也有些自由选择自由约定的规范，但这种约定选择是有限度的，只有法律允许其自由约定的情况下，这种选择和约定才有优先效力，否则不具有优先效力。

婚姻法体现的是对人的尊重和保护。

民法则更多允许当事人约定。

婚姻法作为强行法，国家干预。

民法更多的是私力救济，国家只有在当事人无力解决的情况下，才依当事人申请介入。

如离婚请求权，必须要通过国家机关干预，虽然双方达成合意。

7，从立法理念来说
婚姻法是对婚姻家庭规律在法律上的表述，民法是商品规律在民法上的表述。

由于商品规律体现民法理念，既然商品规律是平等主体主体之间的商品交换，就要承认主体的权利，所以民法就是个人本位和权利本位、意思自治的理念。

婚姻法是伦理规律，是伦理关系的规律，在这种规律下，伦理表现为身份，这样的关系下，婚姻法的理念是忘我利他的精神，不再突出个人本位，否则就是商品关系而不再是伦理关系。

婚姻法的立法理念就是社会本位、团体本位。

在西方社会里，婚姻家庭关系已经是金钱关系，在我们国家婚姻家庭关系不应该是商品关系，重伦理重亲情是中国传统。

综上婚姻法
和民法有着重大的区别。

结论
综上，我们认为婚姻法是个独立的法律部门，婚姻法的立法者的首要任务就在于如何准确地反映这一法律关系。

马克思说：”立法者应该把自己看做一个自然科学家。

他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。

”因此，我们只有尊重了婚姻法是一个独立法律部门的客观规律，才是科学的立法。

注释：
①1986年《民法通则》颁布以后，本为独立部门法的婚姻法就被视为”隶属于民法”或者”回归民法”，并随着法典化建设的加快，大批量的学者认为婚姻法应加快回归民法的步伐，婚姻法隶属于民法。

如曹诗权，《中国婚姻法基础性重构》载《法学研究》1996年第18卷第3期。

巫昌祯，《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社，2007年第四版。

杨大文，《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社，2002年版。

马忆南，《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版。

②可参见：巫若枝《三十年来中国婚姻法”回归民法”的反思--兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统》载《法制与社会发展》2009年第4期。

③巫若枝《三十年来中国婚姻法”回归民法”的反思--兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统》载《法制与社会发展》2009年第4
期第67页。

④同性恋行为在美国、法国、德国和新西兰等资本主义是公开存在的，20世纪90年代，新西兰会议通过立法，给予男同性恋合法化的待遇。

我们认为同性恋不能繁衍人种、延续社会，是违背自然规律的，这种行为不仅使社会道德沦丧，而且是艾滋病的主要传播途径。

⑤《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第183页。

⑥如果仅仅建立在诺言这个基础上，婚姻是不牢固的。

现在婚姻有生育结果后会使得这种关系稳定。

费孝通曾讲过，有子女的家庭，在家庭结构上是三角的关系，夫妻孩子，父亲与子女的关系，母亲与子女的关系，夫妻之间的关系，这是一个三角关系，在几何学上三角是最稳定的，而没有子女的家庭是一个直线，点是可以变动的，不稳定，有了三角就稳定，有子女的家庭是婚姻关系稳定，没有就不稳定。

实践中你也会发现有孩子的做调解和好的可能性较大，连孩子都没有的，劝好的几率小于有孩子的家庭。

⑦《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第182页。

⑧《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第183页。

⑨张文显《法理学》，高等教育出版社与北京大学出版社联合出版，2007年第三版，第128页。

⑩余能斌，夏丽芬《试论亲属法的基本属性--兼谈亲属法应否从民法典中独立》载《湖北社会科学》，2007年第9期第139页。

作者简介：徐光锋，男，汉族，河南濮阳人，郑州大学法学院2009级民商法研究生。