论婚姻法的法律定位

论婚姻法的法律定位

摘要：婚姻是男女两性以永久共同生活为目的而建立的夫妻关系的结合，其本质属性是伦理性，基于婚姻的伦理性，婚姻法有独立的调整对象和独特的调整方法，又鉴于婚姻法和民法在立法理念、调整手段和调整对象等方面大异其趣。从而判断出婚姻法的法律定位--婚姻法是个独立的法律部门。

关键词：婚姻法伦理性法律定位

引言

有关婚姻法法律定位的研究及论述从20世纪80年代以来，一直都处于热闹的争论之中，基于研究目的、研究状况及其影响的不同可将其划分为两大类：

一类是主张婚姻法隶属于民法，或者婚姻法应"恢复"其私法的本来来面目而理应"回归民法"，它不是独立的法律部门。这类论述主要是基于民法学自身的发展与民法典的编纂，致力于为婚姻法与民法衔接、纳婚姻法入民法提供理论依据。其论述主要在20世纪80年代以来，尤其是1980年民法通则颁布后，大量的论述犹如雨后春笋般的显现，至今已成为主流观点。①

另一类是主张婚姻法是个独立的法律部门。这类论述在

20世纪80年代以前是大家一直公认的学术观点，而且在当时的社会中婚姻法的确是个独立的法律部门，因为是共识，所以当时是很少有人为这个问题而争论，基本上全都承认婚姻法是个独立的法律部门。但由于民法通则颁布以后，这类论述则逐渐显现，论述的人数比较少，②这类论述主要是基于婚姻法"回归民法"不仅无法实现理论的整合、促进掌握法律原理体系化的初衷，反而会加剧婚姻法与民法法律制度与理论的冲突、婚姻法理解的混乱和新创设制度事实上的困难，而且会导致家事领域自由泛滥的制度,与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖。③

以上论述通过不同的角度来论述了婚姻法的法律定位，但第一类论述即主张婚姻法应该归属与民法，其不是独立的法律部门，这类论述没有认识到婚姻法的本质特性，无视婚姻法的伦理特征，忽略了婚姻法独立的调整对象和特殊的调整方法。大多数简单的认为民法是调整平等主体之间的财产关系与人身关系，而婚姻法是人身关系，从而得出婚姻法应隶属于民法，进而否认婚姻法的独立性。第二类论述主要集中在以婚姻法隶属于民法，从而得出婚姻法应贯彻私法自治，婚姻法贯彻私法自治的结论为主要论据，以此来论述婚姻法隶属于民法会成为家事领域自由泛滥的制度原因,与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖,误导了立法、司法实践与社会舆论。当然这类论述也谈到了婚姻法特

殊性，但论述都比较简单，本文将以不同于以往的论证角度来深入分析婚姻法到底处于一个什么样的法律定位？

一、婚姻的概念和本质

（一）婚姻的概念

究竟什么是婚姻，众说纷纭，莫衷一是，但是各类学者都同意婚姻是男女两性建立夫妻关系的结合。

我们认为，婚姻是指男女两性以永久共同生活为目的而建立的夫妻关系的结合。它包括三个方面的含义：1，主体要件

男女两性的结合是婚姻的基本特征和前提条件。婚姻主体是自然的结果，是有性别的特征，婚姻只能是男女两性的结合。那么作为同性结合的同性恋到底是不是婚姻，现在有些学者、同性恋组织主张把同性结合关系合法化。④第一，从婚姻的概念上讲，同性恋不符合男女两性的主体性别要求，被排斥在婚姻之外。婚姻之所以对主体有男女两性的要求，是因为婚姻具有自然属性，要符合自然规律，遵从自然法则。"两性吸引，两情相悦"，与此相对应的是"同性相斥"。所以，在现实社会中，男男相交往，女女相交往都保持一定的距离，只有男女的距离是最近的。第二，同性的结合不具有婚姻的功能。例如婚姻的生育功能，同性结合则无法实现，自然的性结合关系在同性结合的情况下也是不能实现的，它会带来严重的社会问题。同性结合中对外身份不能以双方的

主观意愿来确定，否则就会使得法律对身份的确认缺乏客观性。同性结合的情况颠覆了社会对于夫、妻认识的客观依据。马克思曾在《论离婚法草案》中谈到："立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。"⑤若婚姻中的身份判断以婚姻双方当事人的主观来判断则会导致社会的混乱，所以必须依据婚姻主体的客观特征的自然规律来判断婚姻当事人的身份问题。妻子应当为女性，丈夫应当为男性，而同性结合中，女性为夫或者男性为妻否定了这种客观的客观规律。这就会动摇了作为社会基础的基本范畴--婚姻。基础的东西应当稳定，否则就会导致社会的不稳定。综上，婚姻主体的男女两性特征是应当坚持的，这是对自然规律的坚持，是对自然规律的尊重。

2，主观要件

婚姻需要有建立夫妻关系的主观意志。不是所有的两性结合都是婚姻关系，而是存在了一个婚姻目的的两性关系才是婚姻。婚姻的目的解决的是为什么结婚的问题。如果没有婚姻的主观意图，则会导致我们的行为成为一个无目的的完全本能的行为，这会造成对人格的侮辱，抛弃人之所以成为人的思想的特征。人是有思想的，人的行为都有一定的目的，人们结婚这种行为也是有一定的目的的，这就是保持一定的关系即夫妻关系。婚姻是基于男女两情相悦最终最求的目

标，相爱双方的最终走向一般来说就是走向婚姻的殿堂，婚姻是恋爱的归宿，是爱情发展的结果。在相爱交往的过程中，双方都有自己的主观意志：相伴终生，白头偕老。生活中的山盟海事、发自内心的誓言等无一不体现婚姻的目的--永久共同生活。

组织家庭、维系家庭、永久共同生活的主观意志就是婚姻的主观目的。从此意义上讲，缺乏永久共同生活目的的两性结合就不是婚姻。这个主观要件在法律上就是区分婚姻的两性结合和非婚姻的两性结合的主要标准。例如姘居指有配偶者又与他人同居的，由于缺乏永久共同生活目的的，所以它不是婚姻。通奸也是两性的结合，但其是采取秘密手段与有配偶者发生性关系，也因为缺乏永久共同生活的目的，所以也不是婚姻关系。重婚关系中，重婚双方是有共同生活目的的，缺乏目的，则构不成重婚。可知，在界定法律关系上，婚姻的目的具有重要作用。从法律制度中看，婚姻制度要服从婚姻的意志，而婚姻的目的至少反映了当事人的意志，而当事人的意志被社会认可后就应当成为婚姻的社会的意志。（婚姻意志还包含了婚姻发展规律）婚姻的目的是婚姻意志的一个基础，它有自然基础（两性），也有社会基础（婚姻功能价值，社会对婚姻的基本态度），从此角度才能判断什么是婚姻。

3，客观要件