工程项目中的反索赔

工程项目中的反索赔

一、反索赔的概念

索赔应是双方面的。在工程项目过程中，业主与承包商之间，总承包商和分包商之间，合伙人之间，承包商与材料和设备供应商之间都可能有双向的索赔与反索赔。例如承包商向业主提出索赔，则业主反索赔；同时业主又可能向承包商提出索赔，则承包商必须反索赔；而监理工程师一方面通过圆满地工作防止索赔事件都发生，另一方面又必须妥善地解决合同双方的各种索赔与反索赔问题。按照通常的习惯，我们把承包商向业主提出的补偿要求称为索赔，把业主向承包商提出都反补偿要求称为反索赔。索赔和反索赔是进攻和防守的关系。做合同实施过程中，合同双方都要进行合同管理，都在寻找索赔机会，一经干扰事件发生，都在企图推卸自己的合同责任，都在企图进行索赔。

业主的反索赔具有以下特点：首先是业主反过来向承包商的索赔发生频率要低得多，原因是工程业主在工程建设期间，本身的责任重大，除了要向承包商按期付款，提供施工现场用地和协调管理工程的责任外，还要承担许多社会环境、自然条件等方面的风险，且这些风险是业主所不能主观控制的，因而业主主要扣留承包商在现场的材料和设备；承包商违约时提取履约保函金额等发生的机率很少。其次是在反索赔时，业主处于主动的有利地位，业主在经监理工程师证明承包商违约后，可以直接从应付工程款中扣回工程款项，或从银行保函中得以补偿。

二、反索赔的内容

依据工程承包商的惯例和实践，常见的业主反索赔及具体内容主要有以下五种。

（一）工程质量缺陷反索赔

对于土木工程承包合同，都严格规定了工程质量标准，有严格细致的技术规范和要求。因为工程质量的好坏直接与业主的利益和工程的效益紧密相关。业主只承担直接负责设计所造成的质量问题，监理工程师虽然对承包商的设计、施工方法、施工工艺工序以及对材料进

行过批准、监督、检查，但只是间接责任，并不能因而免除或减轻承包商对工程应负的责任。在工程施工过程中，若承包商所使用的材料或设备不符合合同规定或工程质量不符合施工技术规范和验收规范的要求，或出现缺陷而未在缺陷责任期满之前完成修复工作，业主均有权追究承包商的责任，并提出由承包商所造成的工程质量缺陷所带来的经济损失的反索赔。另外，业主向承包商提出工程质量缺陷的反索赔要求时，往往不仅仅包括工程缺陷所产生的直接经济损失，也包括该缺陷带来的间接经济损失。

常见的工程质量缺陷表现为：（1）由承包商负责设计的部分永久工程和细部构造，虽然经过监理工程师的复核和审查批准，仍出现了质量缺陷或事故；（2）承包商的临时工程或模板支架设计安排不当，造成了施工后的永久工程的缺陷，如悬浇注混凝土施工的连续梁，由于挂篮强度及稳定性不够，造成梁段下绕严重，致使跨中无法合拢；（3）承包商使用的工程材料和机械设备等不符合合同规定和质量要求，从而使工程质量产生缺陷；（4）承包商施工的分项分部工程；（5）承包商没有完成按照合同条件规定的工作或隐含的工作，如对工程的保护和照管，安全及环境保护等。

（二）拖延工期反索赔

依据土木工程施工承包合同条件规定，承包商必须在合同规定的时间内完成工程的施工任务。如果由于承包商的原因造成不可原谅的完工日期拖延，则影响到业主对该工程的使用和运营生产计划，从而给业主带来了经济损失，此项业主的索赔，并不是业主对承包商的违约罚款，而只是业主要求承包商补偿拖期完工给业主造成的经济损失。承包商则应按签订合同时双方约定的赔偿金额以及拖延时间长短向业主支付这种赔偿金，而不再需要去寻找和提供实际损失的证据去详细计算。在有些情况下，拖期损失赔偿金若按该工程项目合同价的一定比例计算，若在整个工程完工之前，监理工程师已经对一部分工程颁发了移交证书，则对整个工程所计算的延误赔偿金数量应给予适当的减少。

（三）经济担保的反索赔

经济担保是国际工程承包活动中的不可缺少部分，担保人要承

诺在其委托人不适当履约的情况下代替委托人来承担赔偿责任或原合同所规定的权利与义务。在土木工程项目承包施工活动中，常见的经济担保有预付担保和履约担保等。

1、预付款担保反索赔。预付款是指在合同规定开工前或工程价款支付之前，由业主预付给承包商的款项。预付款的实质是业主向承包商发放的无息贷款。对预付款的偿还，一般是由业主在应支付给承包商的工程进度款中直接扣还。为了保证承包商偿还业主的预付款，施工合同中都规定承包商必须对预付款提供等额的经济担保。若承包商不能按期归还预付款，业主就可以从相应的担保款额中取得补偿，这实际上是业主向承包商的反索赔。

2、履约担保反索赔。履约担保是承包商和担保方为了业主的利益不受损害而作的一种承诺，担保承包商按施工合同所规定的条件进行过程施工，履约担保有银行担保和担保公司担保的方法，以银行担保较常见，担保金额一般为合同价的10%～20%，担保期限为工程竣工期或缺陷责任期满。

当承包商违约或不能履行施工合同时，持有履约担保文件的业主可以很方便地在承包商的担保人的银行中取得金钱补偿。

（四）保留金的反索赔

保留金的作用是对履约担保的补充形式。一般的工程合同中都有规定保留金的数额，为合同价的5%左右，保留金是应从支付给承包商的月工程进度款中扣下一笔合同价百分比的基金，由业主保留下来，以便在承包商一旦违约时直接补偿业主的损失。所以说保留金也是业主向承包商索赔的手段之一。保留金一般应在整个工程或规定的单项工程完工时退还保留金款额的50%，最后在缺陷责任期满后再退还剩余的50%.

（五）业主其他损失的反索赔

依据合同规定，除了上述业主的反索赔外，当业主在受到其他由于承包商原因造成的经济损失时，业主仍可提出反索赔要求。比如：由于承包商的原因，在运输施工设备或大型预制构件时，损坏了旧有的道路或桥梁；承包商的工程保险失效，给业主造成的损失等。

三、索赔防范

（一）业主方面预防和减少承包商索赔事件的发生

业主方是过程承包合同的主导方，关键问题的决策要由业主掌握，有经验的业主总是预先采取措施防止索赔的发生，还善于针对承包商提出的索赔为自己辩护，以减少责任。此外，业主还经常主动提出反索赔，以抵消、反击承包商提出的索赔。在实际工程中，业主方面可采取的措施如下：

1、增加限制索赔的合同条款

业主最常用的方式是通过对某些常用合同条件的修改，增加一些限制索赔条款，以减少责任，将工程中的风险转移到承包商一方，防止可能产生的索赔。由于招标文件和合同条件一般由业主准备并提供，业主往往聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，并在合同中加入限制索赔条款，如：业主对招标文件中的地质资料和试验数据的准确性不负责任，要求承包商自己进行勘察和试验；业主对不利的自然条件引起的工程延误的经济损失不承担责任等等。

应该明确，当业主将某些风险转移到承包商一方后，虽然减少了索赔，提高建设成本的确定性，但承包商在投标报价中必然会考虑这一风险因素。长期来看，会使承包商报价提高，业主的工程建设成本增大。因此，业主往往在合同中规定，同意补偿有经验的承包商无法预见的不利的现场条件给承包商造成的额外成本开支，并调整工期，而不补偿利润，这样，从长期来看可降低承包商的报价，减少业主的工程成本。

2、提高招标文件的质量

业主可通过作好招标前的准备工作，提高招标文件的质量，委托技术力量强的咨询公司准备招标文件，以提高规范和图纸的质量，减少设计错误和缺陷，防止漏项，并减少规范和图纸的矛盾和冲突，避免承包商由此而提出的索赔。

业主还可以通过咨询公司，提高招标文件中工程量表中的工程数量的准确性。防止承包商提出的因实际工程量变化过大引起合同总价的变化超过合同规定的限度而产生的要求调整合同价格的索赔价的变化超过合同规定的限度而产生的要求调整合同价格的索赔。

3、全面履行合同规定的义务