法理学知识点

法理学知识点

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2011年国家司法考试法理学

考点1：法的概念的争议

1．实证主义：法和道德在本质上没有必然联系；主要包括分析法学派（权威制定是首要要素）和社会法学派（社会实效是首要要素）；研究“实际是这样的法”；认为“恶法亦法”

2．非实证主义：法与道德有本质上的必然联系；主要包括自然法学派（内容正确是唯一要素）和综合法学派；研究“应该是这样的法”；认为“恶法非法”.考点2：马克思主义关于法的本质的基本观点

1．法的正式性：国家制定和认可并由国家强制力保障实施。

2．法的阶级性：统治阶级意志的体现；一定程度上也反映被统治阶级的某些要求。

3．物质制约性：最深层次的本质；是马克思主义与其他学派的根本区别。

考点3：法的特征

1．调整人的行为的社会规范；“不能因思想绞死任何人”.

2．公共权力机构制定或认可；“依照交易习惯”类规定，属于法的默示认可。3．普遍性：（1）普遍有效性；（2）普遍平等对待；

（3）普遍一致（法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向）。

4．以权利义务为内容：近代法治，强调权利本位。

5．以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现

6．具有可诉性：可以作为起诉、辩护和审理的依据；道德一般不具有可诉性。考点4：法的作用

1．指引自己：规范指引包括确定的指引（设定义务）和不确定的指引（授予权利）；2．评价他人；3．预测对方；4．强制违法犯罪人；5．教育一般人。

考点5：法的局限性

1．自身的限制：（1）语言有一定模糊性，因此，必须进行法律解释；（2）调整范围有限，因此必须综合运用法律、道德和政策等多种手段

2．外在的限制：（1）不可能脱离社会，即便超前，也不能创造出社会；（2）立法者、执法者的素质对法律也有限制，因此，必须加强社会主义法治理念教育。

考点6：法与秩序

1．法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，秩序是法的基本价值。2．秩序是法的其他价值的基础。

3．秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。秩序难以涉及社会生活的实质，需要接受正义、自由的规制。

考点7：法与自由

1．法律最本质的价值和最高价值是“自由”。“法典就是人民自由的圣经”。2．自由衡量国家的法律是否是“真正的法律”；但自由内在的需要限制。

（“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”）

3．自由体现了人性最深刻的需要。

考点8：法与正义

1．正义是法的基本价值。2.正义是法的评价体系。3.正义也极大地推动着法律的进化。

考点9：法的价值冲突及其解决

1．价值位阶。一般而言，自由﹥正义﹥秩序

2．个案平衡。综合考虑具体情况，予以平衡。例如“行使权利时，不得危害他人权利”。

3．比例原则。“必要限度”“合理补偿”类规定

考点10：法律规则的逻辑结构

1．三大逻辑结构：假定条件（主要包括行为条件和主体条件）+行为模式（“可为、勿为和应为”）+法律后果（合法后果和违法后果）

2．三大逻辑结构在法律规则上缺一不可；但在法律条文中，上述结构则可省略。考点11：法律规则与语言

1．一切法律规范都必须以“法律语句”表达出来，具有语言依赖性。

2．法律规则是通过特定语句表达的；法律人适用法律解决具体案件时适用的是语句所表达的意义。

（宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽滂和诬告陷害。”）

3．表达法律规则的往往是规范语句。

（例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”；“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”；“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”；“当事人协商一致，可以变更合同”。）4．表述法律规则的还可能是陈述语句。（2010年选择题原题）

（例如民法通则第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”该语句不仅仅描述事实，还可以改写为法律命令。）

考点12：法律规则与法律条文的区别

1．一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；

2．法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；

3．一个条文表述不同的法律规则或其要素；

4．法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

考点13：法律规则的分类

1．授权和义务规则：授权（规定公民权利，可为模式）；义务（设定义务。规定应为模式的，称为命令性规则；规定勿为模式的称为禁止性规则）

2．确定规则、委任规则和准用规则。委任（需要其他机关进行立法）；准用（需要援引其他条文）；确定（除了委任和准用，其他都是确定性规则）

3．强行和任意。强行（不允许随便变更；一般而言，义务和职权规则属于强行）；任意（允许自行选择或协商）

考点14：法律原则与法律规则的区别

1．内容：法律规则明确具体，削弱和限制法律适用上的“自由裁量”；法律原则抽象、概括，有较大余地供法官选择。

2．适用范围：规则只适用于某一类型行为；原则甚至能成为全部法律体系均通用的价值准则，适用范围更宽广；

3．适用方式：规则以“全有或全无的方式”；原则不是“全有或全无”。

考点16：法律规则与法律原则的适用

1．适用条件为：

①穷尽法律规则，方得适用法律原则。

②除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

③没有更强理由，不得径行适用法律原则。

2．适用原则的意义：克服规则的僵硬，弥补规则漏洞，保证个案正义，缓解规范与事实之间的缝隙，最终使法律更好地与社会相协调一致。

考点17：正式的法的渊源与非正式的法的渊源

1．正式渊源：具有明文规定的法律效力，可直接作为法律推理大前提；主要是制定法。法律人必须予以考虑。当代中国法的正式渊源主要是：宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、国际条约、国际惯例等。