法理学重点整理汇总资料

法理学重点整理汇总资料

1、法律义务与法律责任的区别和联系

（1）法律义务与法律责任存在明显的区别：法律义务是指法律规定对法律关系主体的行为的一种约束手段，是法律规定应当作出和不得作出某种行为的界限。法律责任是指行为人由于违约行为、违法行为或者由于法律规定而应承担的某种不利的法律后果。法律关系的主体一般都应履行法律义务，但并非所有法律主体都必然承担法律责任。法律义务并不必然同不利后果相关，只有违反法律义务者才承担不利后果；而法律责任必是与不利后果相关的；法律义务可以通过义务主体自觉履行而完成，而法律责任则需要由国家机关来追究。

（2）法律义务与法律责任两者又有密切联系：一方面违反法律义务是承担法律责任的法定前提条件；另一方面，有时候追究法律责任是法律义务得以履行的手段和措施；另外，两者都是对法律主体的约束，在价值指向上具有同一性，均是为法律权利的实现而存在的。

2、成文法相对于不成文法的优点及影响

成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性文件的总称。不成文法，是指由国家有权

机关认可的、不具有文字形式或者虽有文字形式但却不具有规范化的条文形式的法的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。

（1）成文法明确具体。成文法是经过特定程序指定的，并有规范化的条文形式，因此，它特别明确、具体，便于实施。不成文法就较为模糊，难于实施。

（2）成文法修改废止的程序严格。成文法的修改和废纸均需必要的程序，因此其修改与废止，都十分明确，便于全社会在法律实施上令行禁止。不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序。

（3）成文法有利于社会的安全与自由。在成文法下，由于其明确，社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，自由的空间相对广泛。在不成文法下，由于法律不明确，人们违法之虞常在，严重时动辄得咎。民众的权利容易遭到侵犯。在不成文法下，公共权力由于其权限缺乏法律的明确界定，也易于膨胀。公共权力一旦超越权限，出现膨胀，公民的权利就难以得到有效的保障。

（4）成文法有较好的预防作用。成文法有明确的文字表现，易于在事前作出相应的规定，因而就能在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定，在事前较好地发挥对社会的警示作用。不成文法就只有在有了相应的事件或行为出现之后，才可能形成习惯法和判例法，预防警示作用相对较低。

（5）成文法有利于推进社会改革。成文法采用成文的形式，有利于

制度更新，有利于采取以制度更新为动力的改革。不成文法需先由某种判例或习惯的存在，不利于实行制度先行的社会变革。

3、民法法系和普通法系的比较

民法法系，又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马-德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。普通法法系，又称英美法系、英国法系、海洋法系、判例法系，是以英国自中世纪以来的法律特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

（1）法的渊源不同。在民法法系国家，正式法源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法的效力。在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式法源，遵循先例是普通法法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能。

（2）法典编纂的不同。民法法系国家一般采用法典形式，而普通法法系国家通常不采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。

普通法法系国家的所谓“法典”，不过是判例法的汇编及规范化。（3）在适用法律的技术方面不同。在民法法系，法官审理案件，除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定来判决案件。与此不同，在普通法法系，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前的案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

（4）法的分类不同。民法法系国家法的基本分类是公法和私法。进

入20世纪后，又出现了社会法、经济法、劳动法等有公、私两种成分的法。普通法法系国家无公、私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。

（5）诉讼制度不同。民法法系的诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义。普通法法系采用抗辩制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。民法法系在传统上重实体法，普通法法系以重程序法为传统。（6）法律推理思维不同。民法法系以演绎推理为主，而普通法法系以类比推理为主。

（7）此外，在法律术语、概念和哲学倾向上也有许多差别。

4、正式法源的一般效力

（1）一般来说，现代社会正式法源的效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源，不同等级的权力参与法律的创制活动，直接导致法源效力的大小。从这个意义上说，权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。除此之外，确认正式法源的效力还应考虑法源的适用顺序和冲突规则。（2）法律位阶的适用顺序

法律位阶的适用顺序，主要是指对某一项的调整存在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法律渊源的问题。在适用顺序上，应当是“下位法优先适用于上位法”，也就是说，法律位阶的适用规则强调的是，当上、下位阶法律对相同事项调整并无冲突时，除非缺

乏适当的下位阶规则可资适用，否则应优先适用下位阶法而非上位阶法。

（3）法律位阶的冲突规则

这是指不同法律位阶之间的法律渊源发生适用冲突时，应当适用哪个渊源的问题。在这里又可以分为两种情况：①不同位阶的法律渊源之间的冲突。处于适用冲突的法律渊源由不同等级的权力机关制定，那么适用“上位法优先适用于下位法”的原则，这也称为效力等级规则。

②同一位阶的法律渊源之间的冲突，公认的规则有二，即特别法优先适用于普通法，后法优先适用于前法。③位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突，我国《立法法》第86条规定了如下几种情况：Ⅰ地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应该适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。Ⅱ部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。Ⅲ根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

5、法的对人效力的原则

法的对人效力，是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。这里所说的“人”既包括自然人，也包括法人和其他组织。

（1）“属人主义”原则，即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。具体内容包括：本国人无论在居住在国