中小企业融资的法律风险与防范对策

第三部分 民间借贷融资中的法律风险 与防范对策
民间借贷融资的法律风险与防范对策
民间借贷融资的法律规定：
根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不 归还借款的应如何处理问题的批复》（法复［1996］15号） 的精神，认定“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效 合同”。关于上述认定的法律依据，除了中国人民银行制订 的《贷款通则》第六十一条明确规定，“企业之间不得违反 国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”之外，该行在 《关于对企业间借贷问题的答复》中（银条法[1998]13号） 指出，根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的 规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务， 因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。
案例1：金融机构贷款中的刑事法律 风险防范 • 【基本案 情】
• • • • 被告单位上海金源国际经贸发展有限公司（以下简称金源公 司），法定代表人周某。 被告人周某，系金源公司法定代表人。 被告人刘某，系金源公司副总经理。 2007年底左右，纵横集团董事长袁某（另案处理）虽明知该集团 已经营困难，仍向被告人周某提出通过被告单位金源公司以虚假循环 贸易方式骗取银行贷款供纵横集团使用的要求。周某在误信纵横集团 届时有能力归还贷款的情况下，同意了袁某的要求，还提议向中国出 口信用保险公司上海市分公司（以下简称中信保上海公司）投保以便 顺利获得贷款，袁某亦予同意。 2008年1月，被告人周某为了能够顺利获得保险和贷款，指使公 司财务人员变更记账方法以隐瞒金源公司证券交易巨额亏损的真相， 并将虚假财务报表按期提供给中国农业银行股份有限公司上海分行 （以下简称农行上海分行）和中信保上海公司。同年3月至7月间，金 源公司先后与中信保上海公司、纵横集团等签订了《国内购销贸易框 架合同》等一系列合同，并先后获得了中信保上海公司人民币（以下 币种均为人民币）3亿元的保险限额和农行上海分行3亿元的信贷额度。
• 防范对策 • 1、加强申请贷款前的“对标”自查及与贷款机构 的充分沟通； • 2、加强与相关中介机构的沟通，完善贷款申请的 申报材料，以降低融资风险和融资的各项成本。
贷款融资中的法律风险与防范对策
贷款筹划中的法律风险与对策 • 1、选准贷款机构 比较贷款利率、了解贷款特别政策，并尽可能集 中选择结算银行，以便取得更优惠的合作条件。 • 2、优化贷款方式 了解信用、担保、抵押、质押等不同贷款担保方 式下的利率标准，在条件允许的基础上锁定利率 较低的贷款方式。 • 3、合理确定贷款期限 • 4、谨慎签署贷款协议 防范银行预扣利息贷款、留置存款余额贷款等做 法，以免加大借款融资成本。
民间借贷融资的法律风险与防范对策
非法借贷的民事法律后果
1、借贷合同被确认无效 2、借款方返还借款本金；借款利息予以收缴并处以相应罚款 3、企业间借贷无效对担保关系的影响 《担保法》司法解释第8条规定：“主合同无效导致担保合同无效，担
保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担 民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
案例3：劳某诉碧雪湖公司合同纠纷案
• 【基本案情】 • 2008年3月29日，劳某与碧雪湖公司签订《客房使用权出 让和委托经营合同》一份，合同约定：1、劳某向碧雪湖 公司购买五套双标客房二十年使用权，预先支付50万元 （每套10万元）。到期后，碧雪湖公司归还劳某本金50万 元；2、劳某将上述购买的使用权客房五套委托碧雪湖公 司经营，期限二十年，从2008年3月29日起至2028年3月 28日止；3、碧雪湖公司支付劳某按每套每年2万元的投资 回报。同时，碧雪湖公司给予劳某每套每年20天的免费入 住权，若劳某未住，按山庄年平均房价拆成金额每年结 算；……9、碧雪湖公司逾期支付投资回报，按100元/天支 付违约金。超时二个月后劳某有权取消合同，并要求归还 本金50万元等。合同签订后，劳某按约支付50万元款项， 碧雪湖公司也支付了第一年度的投资回报10万元，但第二 年度的投资回报经劳某多次催付，碧雪湖公司未履行。劳 某向法院提诉讼，请求判令解除合同，归还本金并支付投 资回报及违约金等。
中小企业的融资渠道
• 债权融资： • --企业间借贷融资 • --贷款融资：银行贷款、委托贷款、信托贷 款 • --民间借贷 • 股权融资 • --产业投资人/战略投资人 • --天使、VC/PE、
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第二部分 贷款融资的法律风险与防范 对策
贷款融资中的法律风险与防范对策
• • • • 贷款不能的风险 1、不符合规定的银行贷款资格和条件 2、贷款审批程序繁琐，耗时较长 3、贷款还需根据国家法律、政策的规定，通过金 融机构严格的贷款审核程序，获得横向、纵向相 关行政部门的批准。
第四部分
股权融资的法律风险与 防范对策
股权融资中的法律风险与防范对策
贷款融资中的法律风险与防范对策
贷款担保中的法律风险与防范 1、抵押担保 抵押物范围受限： 《物权法》第180条规定可以抵押的财产：（1)建筑物和其他 土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、 公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权；（4)生产设备、 原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、 航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止 抵押的财产。 《物权法》第184条规定不得设定抵押的财产：（1）土地所有 权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土 地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿 园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团队的教育设施、 医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权 不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的 财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产
中小企业融资的法律风险与 防范对策
安徽财经大学法学院 晋入勤博士 jinruq@163.com
中小企业融资的法律风险与防范对策
• 中小企业的融资渠道 • 金融机构贷款融资的 法律风险与防范对策 • 民间借贷融资的法律 风险与防范对策 • 股权融资的法律风险 与防范对策
第一部分 中小企业的融资渠道
•
为了顺利获得贷款，纵横集团还先后找到浙江新洲集团有限公 司等9家公司作为中间商参与虚假循环贸易。其间，周某与袁某就合同 总金额、预付款、中间商、单证传递、合同样本等事宜进行了商议。此 后，周某指令被告人刘某代表金源公司负责具体事宜。2008年8月至9月 间，刘某在明知虚假循环贸易的情况下，仍根据周某的要求，起草和签 订了金源公司与纵横集团两个子公司即绍兴纵横高仿真化纤有限公司 （以下简称纵横高仿真公司）和绍兴纵横聚酯有限公司（以下简称纵横 聚酯公司）以及9家中间商之间11笔虚假循环购买和销售化纤原料合同。 由此，纵横集团、中间商、金源公司之间依次循环签订标的相同、单价 逐渐增加的循环封闭购销合同。金源公司从农行上海分行获得总金额为 2.9亿余元的贷款，刘某将放贷情况及时告知纵横集团，扣除相关费用， 纵横集团实际获款2.5亿余元。2009年2月至3月间，农行上海分行持纵 横聚酯公司和纵横高仿真公司开具的11份商业承兑汇票至绍兴市商业银 行提示承兑，但被拒绝。被告单位金源公司向中信保上海公司提出索赔 申请，亦被拒赔。截至同年8月，农行上海分行的经济损失为2.6亿余元。
或者吸收公众存款 150 人以上或者给存款人造成直接经济损失数额在 50 万元以 上的 。
风险防范
依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸 收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。另外，非法吸收或 者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所 吸资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
企业间借贷融资的风险防范
1、通过金融机构，转为委托贷款或信托贷款 2、以自然人为中介，改变法律上的借贷主体，将企业间的借贷关系转为
企业与自然人间的借贷关系 3、先存后贷，存贷结合。企业可以将资金先存入银行，然后用存单为借 款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的
民间借贷融资的法律风险与对策
民间借贷的刑事法律风险及防范
刑事法律风险是民间借贷融资的最大风险，集中表现在集资诈骗罪和非 法吸收公众存款罪。 集资诈骗罪就是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较 大的行为。 非法吸收公众存款罪则是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象 吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为，或者不以吸 收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与 吸收公众存款性质相同，如以股息、红利的方式等，数额在 100 万元以上
贷款融资中的法律风险与防范对策
2、质押担保：权利质押和动产质押 质押物范围限制：限于具有财产内容的权利 质押登记手续不完备：区别质押合同生效和质押权设 立 ①有权利凭证的自权利凭证交付时设立质权， 没有权利凭证的自办理出质登记时设立质权； ②以可转让的基金份额、股权出质的，自证 券登记结算机构及工商登记部门办理出质登记时设立 质权； ③以知识产权出质的，自有关主管部门办理 出质登记时设立质权； ④以应收账款出质的，自人中国民银行征信 中心办理出质登记时设立质权。
贷款融资中的法律风险与防范对策
3、贷款保证担保中的法律风险
加强对保证人的事先资格审查，防范保证不能的风险和后果： 1）国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政 府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外； 2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团 队不得为保证人； 3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。分支机构 有企业法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
贷款融资中的法律风险与防范对策
贷款融资中的刑事法律风险与防范
中小企业在贷款融资中极易引发骗取贷款、伪造金融票 证罪、高利转贷罪等扰乱金融秩序罪及合同诈骗罪等刑事法 律风险。
防范对策
采取完备的风险防控措施，防范刑事法律风险。 一是建立健全企业的各项规章制度，完善企业内部法人治理 结构; 二是对融资所需材料进行合规性审查，并建立责任追究制度, 确保在企业内部形成有效的监督制衡; 三是此类刑事法律风险发生后一定要在第一时间聘请专业法 律人士提供专业支持。
案例2：企业间非法拆借资金行为无效
• 【基本案情】
• A公司与B公司具有良好的业务合作关系，B公司的关联企业C公 司因投资项目资金缺乏，通过B公司协调，与A公司就借款一事达成 协议。协议约定：A房产公司同意借款6000万元人民币给C公司，借 款期限为1年，自2001年6月1日至2002年5月30日，按央行同期贷款 利率3倍计取资金占用费。B公司为C公司的该笔借款向A提供连带保 证担保，C公司同时将其对D公司持有的60%的股权向A房产公司提供 质押担保。各方为此签署《资金占用协议》、《保证合同》和《股权 质押担保合同》。 • 合同签署后，A公司实际向C公司发放了贷款，并按月收取约定的 资金占用费。借款到期后，C公司仅偿还了1000万元，余款5000万元 经A公司多次催告后仍未能偿还。A公司遂诉至法院，要求：（1）C 公司偿还借款本金及计息损失（按约定资金占用费计算）；（2）B公 司承担连带保证责任；（3）就C公司提供质押担保的D公司60%的股 权拍卖或者变卖的价款优先受偿；（4）本案诉讼费用由B、C两公司 共同承担。
贷款融资中的法律风险与防范对策
贷款担保中的法律风险与防范 1、抵押担保 抵押手续不完备
（1）未依法办理审批手续：划拨土地使用权 （2）依法办理登记手续：区别抵押合同生效与抵押权设定 ①抵押权自登记时生效的抵押财产：建筑物和其他土地 附着物；建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式 取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物； ②抵押权自抵押合同生效时即设立，不登记不对抗善意 第三人：生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具； 正在建造的船舶、航空器。 （3）未经同意以共有财产设定抵押 此外还要防范抵押财产的评估作假和重复抵押风险