论我国反垄断立法中的域外适用制度(一)

论我国反垄断立法中的域外适用制度(一)

内容摘要：反垄断法的域外适用是目前各国反垄断法发生冲突的主要因素之一，也是在WTO 竞争政策谈判中需要协调解决的重要问题之一。在我国制定反垄断法时也应当明确规定其适用于那些发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为，但应将该行为产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者不利影响作为适用的基本要件，同时，在具体执行中要求反垄断执法机构和法院权衡、分析多种相关因素。

关键词：反垄断法域外适用效果原则

本来，各国反垄断法属于国内法，其关于规制垄断或者限制竞争行为的各种规定主要是针对国内经济贸易的。

但是，这并不意味着反垄断法对国际经济贸易不产生任何影响。事实上，由于反垄断法的性质和特点以及国际经济贸易的实际情况，各国反垄断法在影响国内市场的同时，也对国际经济贸易秩序产生直接或间接、积极或消极的影响。从实际情况来看，各国反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断，另一方面又严格管制外国企业对本国市场的垄断。这后一方面就涉及到反垄断法的域外适用问题。由于反垄断法的域外适用问题是目前各国反垄断法发生冲突的主要因素之一，因而在我国目前研究制定反垄断法时就需要确定是否需要规定以及如何合理规定这一制度。本文拟就此问题进行一些粗浅的探讨。

一、反垄断法域外适用的涵义、依据与现状

所谓反垄断法的域外适用，是指一国将其反垄断法适用于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断或限制竞争行为的情形。其目的是要防止在本国领域以外发生的垄断或限制竞争行为对本国经济造成的危害。

根据传统国际法的原则，一国法律对在其领域内发生的行为具有约束力，此即属地管辖原则;一国法律对在其领域外的本国公民和法人的行为也具有约束力，此即属人管辖原则。而在现代国际法中，属地管辖原则被延伸，即不仅对在本国领域内的行为，而且对那些发生在本国领域外但在本国完成或对本国有直接影响的行为都有管辖权。前者被称为客观地域管辖原则，后者被称为主观属地管辖原则。显然，反垄断法的域外适用涉及的是主观属地管辖原则。由于这一原则适用的结果有可能使各国对同一事项都可以主张管辖权，因而难免会发生法律冲突。

为了取得一国的反垄断法对当事人在国外的行为行使域外管辖的理论根据，国际法协会自1964年以来就对这个问题进行了反复的审议。在1972年的纽约大会上，对一国在国外实施的垄断和限制竞争行为取得管辖权的问题，确认了国际法上的几项原理。1]尽管这些原理未被条约化、法律化，但是，作为各国反垄断法域外适用的指导方针具有重大影响。这些理论是：(1)部分行为理论。该理论认为，当符合垄断行为构成要件的行为在国外发生，并且该行为至少有一部分是在国内实施时，可以承认域外管辖权。这种理论源于属地主义，是基于国内垄断行为的客观要件而把属地主义加以扩展的原理。对此理论，国际法学界在域外适用是要求在国内实施一部分垄断行为还是要求足够的行为效果问题上，还存在很大分歧。(2)行为归属理论。该理论把行为概念抽象化，把国内子公司和国外母公司在资本关系、组织机构、支配与服从等实质机能上看作是一个有机联系的整体。因此，前者的垄断行为是按母公司的指示行事的，在确定国内子公司的行为归属于国外母公司时，即可在域外适用本国反垄断法。(3)效果理论。该理论认为，构成违反反垄断法的要件主要包括两方面：一是当事人在国外的行为;二是该行为在国内所产生的效果，其中，国内效果是决定因素。当国内的效果是由国外的行为所直接产生，而且是作为当事人的主要意图的结果而产生时，就应当承认反垄断法的域外适用。可见，部分行为理论和行为归属理论都是依据当事人在本国内实施的垄断行为而行使域外管辖权的。两者的差异仅在于，一个是外国企业或公司自身在本国内实施垄断行为，一个是支配自己的子公司实施垄断行为。因而可以认为，两者同属行为理论中

的两种不同表现形式。而效果理论则相反，把在本国内产生一定的“效果”看作是行使域外管辖权的决定因素。因此，效果理论与行为理论之间存在本质的差异。行为理论单方面强调构成垄断行为的客观要件，只要当事人实施了一国反垄断法所禁止的限制竞争行为，就成为行使管辖权的对象，而不问其主观行为是否已经造成或将会造成危害自由竞争这一客观结果;而效果理论则强调主客观要件的因果联系，即当事人主观意图和客观效果这两方面的有机结合。2]

反垄断法的域外适用影响最大也最有争议的是效果原则。这一原则首先不是制定法上的明文规定，而是美国法院在判例中发展起来的。1945年美国第二巡回上诉法院在“美国诉美国铝公司”一案的判决中确立了美国反托拉斯法域外适用的“效果原则”。根据这一原则，在美国以外订立的合同或从事的行为，如果其意图是影响美国的商业，那么法院就可以对该合同行为享有管辖权，追究有关公司的反托拉斯责任，而不论该行为者是否为美国国民。此后，美国根据这一影响原则，广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法，追究外国企业的法律责任。当然，自20世纪70年代以来，美国在立法和司法中都对反垄断法的域外适用效力作出了一定的限制。美国法院在一些案件的审理中采取了其他一些原则来对效果原则进行限制或修正，例如在某些情形下应当考虑国际礼让，要对美国利益和其他国家的利益进行比较分析。1977年美国司法部公布的《国际经营的反托拉斯实施指南》中进一步提出：“外国交易一旦对美国商业发生实质性的和可以预见的影响，不问其发生在什么地方，均受美国法律管辖。”美国1982年的《对外贸易反托拉斯改进法》也指出：“谢尔曼法实际上只适用于某些外国人的交易活动，即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的影响。”美国司法部和联邦贸易委员会1995年修订了上述《国际经营的反托拉斯实施指南》，其中规定，如果第三国企业间的合并对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的影响，得依据《克莱顿法》第7条决定是否批准合并。同时，该《指南》也指出，反托拉斯法主管机关在执行反托拉斯法的时候应当考虑国际礼让。这也体现了一定的合理管辖的原则。可见，美国在实行反托拉斯法的域外管辖时已比较注重实行平衡分析的方法。但是，效果原则依然是美国反托拉斯法域外适用的最基本的依据。

美国依据效果原则将其反托拉斯法域外适用的做法，首先遭到了不少国家的反对和谴责。一些国家通过外交途径进行抗议，有些国家进行有针对性的法律抵制。例如，英国、加拿大和澳大利亚等国针对美国的效果原则制定了抵制性的法规，禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他的帮助，不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。其中，英国1980年颁布的《保护贸易利益法》明确规定，外国法院或者代表外国法院所作出的在英国取得证据的请求，如果侵犯了英国的管辖权或者有损于英国的主权，英国法院不得根据《1975年证据(在外国诉讼)法》的规定发布执行该项请求的命令。该法还禁止英国法院执行外国法院关于惩罚性金钱损害赔偿的判决，并允许英国被告通过在英国法庭提出诉讼从最初原告那里索回超过应补偿性部分的赔偿金。据估计，对域外管辖实行“封锁”的外国法院的数量以5∶1超过司法协助的数量，对域外管辖采取外交抗议的例子以3∶1超过了外交支持的例子。3]这种情况也是美国后来一定程度地修正或限制其依据效果原则进行反托拉斯法域外适用的一个重要原因。

但与此同时，一些国家和地区又纷纷仿效美国，也主张自己反垄断法的域外效力。如德国1957年的《反对限制竞争法》第98条第2款4]明确规定了其反垄断法的域外效力，欧共体委员会和欧洲法院也都主张其竞争法的域外效力，尽管各自所主张的理论依据并不完全一致。其中，欧共体委员会在有关案件的调查和处理中明确采用效果原则，主张欧共体竞争法的域外适用，欧洲法院则一般避免直接适用效果原则，而创造了实际履行地原则和单一经济体原则等作为其竞争法域外适用的依据。例如，欧洲法院在A.AhlstromOsakeykitov.ECCommission