第五章-建设工程合同管理与索赔39上课讲义

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第五章建设工程合同管理与索赔
本章考试大纲
重点考察考生在综合掌握《工程造价管理基础理论及相关法规》、《工程造价计价与控制》科目的基础上，解决下述有关工程造价实际问题的能力：
1. 建设工程施工合同的类型及主要内容；
2. 工程变更的处理；
3. 工程索赔的计算与审核。

4. 建设工程合同争议的处理。

本章基本知识点及相关理论出处
索赔、变更知识点详见《计价与控制》，网络计划知识点详见《基础理论》
本章框架知识体系
本章典型题型
一、合同管理（文字题、改错题）（类型、适用范围、文件组成、变更处理、合同纠纷等）
二、索赔（文字题、计算题）（成立的条件、索赔的内容）
三、基于网络计划（普通双代号、时标）基础上的索赔问题处理（计算题）（重点掌握）
知识点问答及解题思路
一、建设工程施工合同有哪些类型？其分别适用什么范围？答：以付款方式进行划分，合同可分为以下几种：1．总价合同。

总价合同是指在合同中确定一个完成项目的总价、承包单位拒此完成项目全部内容的合同。

但这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。

因而采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设计图纸（一般要求施工祥图）和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。

2．单价合同。

单价合同是承包单位在投标时，按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。

这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。

这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认。

3．成本加酬金合同。

成本加酬金合同，是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。

在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。

而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。

这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本。

这类合同主要适用与以下项目：（1）需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作；（2）新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定；（3）项目风险很大。

二、. 建设工程施工合同示范文本由哪几部分组成？答：《施工合同文本》由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：附件一是《承包人承揽工程项目一览表》、附件二是《发包人供应材料设备一览表》、附件三是《工程质量保修书》。

其中《协议书》是《施工合同文本》中总纲性的文件，它规定了合同当事人双方最主要的权利义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并且合同当事人在这份文件上签字盖章，因此具有很高的法律效力。

三、合同发生纠纷的解决方式有哪几种？答：合同当事人在履行施工合同时发生争议，可以和解或者要求合同管理及其他有关主管部门调解。

和解或调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：
第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。

发生争议后，在一般情况下，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。

只有出现下列情况时，当事人方停止履行施工合同：
（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；
（2）调节要求停止施工，且为双方接受；
（3）仲裁机关要求停止施工；
（4）法院要求停止施工。

四.合同文件的组成内容及解释程序？答：施工合同文件的组成及一般（合同约定在先
者为准）解释顺序如下：
（1）施工合同协议书；
（2）中标通知书；
（3）投标函及投标函附录；
（4）施工合同专用条款；
（5）施工合同通用条款；
（6）标准、规范及有关技术文件；
（7）图纸；
（8）已标价工程量清单；
（9）其他合同文件。

双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分。

五、工程变更的范围及工程变更的原则是什么？
答：1. 工程变更的范围包括以下内容：
1）对合同中任何工程量的改变，即出现双方在专用条款中的约定工程量变化较大时可以调整单价百分比。

2）任何工作质量或其他特征变更。

3）实际施工要求改变，增加或减少工程量。

4）原合同中约定的工作内容的增加或删减。

5）进行永久性工程所必需的任何附加工作（服务）内容的改变
6）原定工作顺序或时间安排的改变。

2. 如果施工过程中出现工程变更价款问题时，变更价款的确定原则可分为三种情况：
1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有价格计算变更合同价2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照此价格计算变更合同价
3）合同中没有适用或类似的价格，一般可以由承包人提出一个适当的价
格，经工程师确认后进行。

六、承包商索赔成立的条件？工程索赔产生的原因有哪些？工程索赔的原则是什么？
答：1. 承包商的索赔成立必须同时具备下列条件：
（1）与合同比较，已造成了实际的额外费用或工期损失；
（2）造成费用损失不是由于承包商的过失引起的；
（3）造成费用增加或工期损失不是应由承包商承担的风险；
（4）承包商在事件发生后的规定时间内提出了索赔的书面意向通知和索赔报告。

2 常见的工程索赔产生的原因主要有：
（1）当事人违约。

当事人违约常常表现为没有按照合同约定履行自己的义务。

发包人违约常常表现为没有为承包人提供合同约定的施工条件、未按照合同约定的期限和数额付款等。

工程师未能按照合同约定完成工作，如未能及时发出图纸、指令等也视为发包人违约。

承包人违约的情况则主要是没有按照合同约定的质量、期限完成施工，或者由于不当行为给发包人造成其他损害。

（2）不可抗力。

不可抗力又可以分为自然事件和社会事件。

自然事件主要是不利的自然条件和客观障碍，如在施工过程中遇到了经现场调查无法发现、业主提供的资料中也未提到的、无法预料的情况。

（3）合同缺陷。

合同缺陷表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾、合同中的遗漏或错误。

（4）合同变更。

合同变更表现为设计变更、施工方法变更、追加或者取消某些工作、合同其他规定的变更等。

（5）工程师指令。

工程师指令有时也会产生索赔，如工程师指令承包人加速施工、进行某项工作、更换某些材料、采取某些措施等。

3. 工程索赔的原则为：以合同为依据；及时合理处理索赔；加强主动控制，减少工程索赔。

在实际操作中要注意索赔依据合理，证据充分，符合时限，加强预见。

合同双方应共同努力减少实际发生损失的影响。

七、合同法中对施工索赔的程序有哪些规定？
答：索赔的程序是：
1．合同实施过程中凡不属于承包人责任导致项目拖期和成本增加事件发生后的28 天内，必须以正式函件通知工程师，声明对此事项要求索赔，同时仍须遵照工程师的指令继续施工。

逾期申报时，工程师有权拒绝承包人的索赔要求。

2．发出索赔意向通知后28 天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料；正式提出索赔申请后，承包人应抓紧准备索赔的证据资料，包括事件的原因、对其权益影响的证据资料、索赔的依据，以及其他计算出的该事件影响所要求的索赔额和申请展延工期天数，并在索赔申请发出的28 天内报出。

3．工程师审核承包人的索赔申请。

工程师在收到承包人送交的索赔报告和
有关资料后，于28 天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。

工程师在28 天内未予答复或未对承包人进一步要求，视为该项索赔理由和证据。

4．当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28 天后，向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。

5．工程师与承包人谈判。

双方各自依据对这一事件的处理方案进行友好协商，若能通过谈判达成一致意见，则该事件较容易解决。

6．发包人审批工程师索赔处理证明。

7．承包人是否接受最终的索赔决定。

八、索赔的依据及索赔文件包括哪些部分？答：1. 提出索赔的依据有以下几个方面：
（1）招标文件、施工合同文本及附件，其他各签约（如备忘录、修正案等），经认可的工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。

（2）双方的往来信件及各种会谈纪要。

在合同履行过程中，业主、监理工程师和承包人定期或不定期的会谈所作出的决议或决定，是合同的补充，应作为合同的组成部分。

（3）进度计划和具体的进度以及项目现场的有关文件。

进度计划和具体的进度安排是和现场有关文件变更索赔的重要依据。

（4）气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告，工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明。

（5）国家有关法律、法令、政策文件，官方的物价指数、工资指数，各种会计核算资料，材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭据。

2. 索赔文件包括：索赔信（意向通知书）、索赔报告和附件，其中索赔报告中包括总论、根据部分、计算部分、证据部分。

九、施工索赔中如何进行费用和工期的计算？
答：1.费用索赔的内容主要包括以下几个方面：
(1) 人工费。

包括增加工作内容的人工费、停工损失费和工作效率降低的 损失费等累
计，但不能简单地用计日工费计算。

(2) 设备费。

可米用机械台班费、机械折旧费、设备租赁费等几种形式。

(3) 材料费。

应注意材料费调价计算对索赔的影响。

(4) 保函手续费。

应注意此费用随工期延长而增加的要求。

(5) 贷款利息。

(6) 保险费。

(7) 利润。

一般是在业主原因造成工程量增加，设计变更施工条件变化； 业主原因合
同终止等情况下进行利润索赔。

(8) 管理费。

此项又可分为现场管理费和公司管理费两部分。

2. 工期索赔的有关规定：
1) 明确造成承包商工期延误的原因，由此确定应否成立工期索赔。

在施工
过程中，由于非承包商原因造成工期延误从而索赔成立的事项很多， 女口：①业主 未能按时提交施工现场；②特殊恶劣的天气；③工程师或业主在规定的时间内未 能提供继续施工所需的图纸或指令；④工程变更等引起的施工进度计划的调整； ⑤工程现场中其他承包商的干扰；⑥工程师或业主要求暂停施工等。

2) 利用网络进度计划进行分析、计算，分为以下几种情况：
(1) 被延误的工序在关键路线上，也即被延误的是关键工序。

由于关键路 线决定了总
工期，因此关键工序上的延误也就是总工期的延误。

(2) 被延误的工序是非关键工序，且该工序被延误的时间没有超过其总时 差。

根据网
络进度计划，此时该工序的延误并不影响总工期，因此索赔不成立， 即没有工期补偿。

(3) 被延误的工序仍然是非关键工序，但其被延误的时间已超过了它的总
时差。

这种情况比较复杂，还应考虑该工序的紧后工序时间参数等因素。

当非关 键工序变成了关键工序，关键路线发生变化影响了总工期时，如果只要求计算这 一个工序对总工期的影响，则可以用该工序被延误的时间减去它的总时差， 其差
额即为总工期的延误；但如果同时还有其他事项的发生，也即还有其他工序被延 误时间，则只能通过重新计算网络图的时间参数来进行。

3) 工期索赔可以采用比例计算法计算，公式如下：
对于已知部分工程的延期的时间：
工期索赔值受干扰部分工总的合同价该受干扰部分工期拖延时间
对于已知额外增加工程量的价格:
3. FIDIC 合同文本中常见索赔事件分类表
工期索赔值
额外增加的工程量的价格 原合同总价
原合同总工期
FIDIC合同文本中常见索賭事件分类表表5- 1
【案例二】
背景：
某建设单位（甲方）拟建造一栋3600m2的职工住宅，采用工程量清单招标方式由某施工单位（乙方）承建。

甲乙双方签订的施工合同摘要如下：
一、协议书中的部分条款
本协议书与下列文件一起构成合同文件
（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；
（8）其他合同文件。

上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定在先者为
准。

签约合同价：人民币（大写）陆佰捌拾玖万元（Y 6 8900元）。

承包人项目经理：在开工前由承包人采用内部竟聘方式确定。

工程质量：甲方规定的质量标准。

二、专用条款中有关合同价款的条款合同价款及其调整
本合同价款采用总价合同方式确定，除如下约定外，合同价款不得调整。

（1）当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以内时，其综合单价不做调
整，执行原有综合单价
⑵当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过
0.1%时，其综合单价以及对应的措施费可作调整,调整方法为:对上述监理人对增加的工程量或减少后剩余的工程量测算出新的综合单价和措施项目费，经发包人确认后调整。

(3) 当材料价格上涨超过5%、机械使用费上涨超过10%时，可以调整。

调整方法为: 按实际市场价格调整。

合同价款的支付
(1) 工程预付款：于开工之日支付合同总价的10%作为预付款。

工程实施后，预付
款从工程后期进度款中扣回。

(2) 工程进度款：基础工程完成后，支付合同总价的10%；主体结构三层完
成后，支付合同总价的20%；主体结构全部封顶后，支付合同总价的20%；工程基本竣工时，支付合同总价的30%。

为确保工程如期竣工，乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期。

(3) 竣工结算：工程竣工验收后，进行竣工结算。

结算时按全部工程造价的3%扣留工程质量保证金。

在保修期( 50 年)满后，质量保证金及其利息扣除已支出费用后的剩余部分退还给乙方。

三、补充协议条款
在上述施工合同协议条款签订后，甲乙双方又接着签订了补充施工合同协议条款。

摘要如下：
补1 ．木门窗均用水曲柳板包门窗套；
补2．铝合金窗90 系列改用42 型系列某铝合金厂产品；
补3 ．挑阳台均采用42 型系列某铝合金厂铝合金窗封闭。

问题：
1. 按计价方式不同，建设工程施工合同分为哪些类型？对实行工程量清单计价的工程，适宜采用何种类型?本案例采用总价合同方式是否违法？
2. 该合同签订的条款有那些妥当之处？应如何修改？
3. 对合同中未规定的承包商义务，合同实施过程中又必须进行的工程内容，承包商应如何处理？
分析要点：
本案例为根据中华人民共和国《标准施工招标文件》(2007 版) 给出的合同条款及格式和《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)中有关工程合同价款的约定、支付、调整的内容设计的案例，主要涉及：建设工程施工合同计价方式；合同条款签订中易发生争议的若干问题；施工过程中出现合同未规定的承包商义务，但又必须进行的工程内容，承包商如何处理；以及根据国家建设部、财政部颁布的《关于印发＜建设工程质量保证金管理暂行办法＞的通知》[建质(2005) 7 号] 的规定，处理工程质量保证金返还问题。

答案：
问题1：
答：按计价方式不同，建设工程施工合同可分为：（1）总价合同；（2）单价合同；（3）成本加酬金合同。

根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的规定，对实行工程量
清单计价的工程，宜采用单价合同方式。

本案例所涉及是一般住宅工程，且工程规模不大，可以采用总价合同方式，并不违法（因为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）并未强制性规定采用单价合同方式）。

问题2：
答：该合同条款存在的不妥之处及其修改：
（1）承包人在开工前采用内部竟聘方式确定项目经理不妥。

应明确为投标文件中拟订的项目经理。

如果项目经理人选发生变动，应该征得监理人和（或）甲方同意。

（2）工程质量为甲方规定的质量标准不妥。

本工程是住宅楼工程，目前对该类工程尚不存在其他可以明示的企业或行业的质量标准。

因此，不应以甲方规定的质量标准作为该工程的质量标准，而应以《建筑工程施工质量验收统一标准》
（GB50300-2001中规定的质量标准作为该工程的质量标准。

（3）除背景给出的调整内容约定外合同价款不得调整不妥。

根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的规定：
1）如果工程施工期间由省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布了人工费调整文件，需要调整合同价款；
2）如果工程施工期间发生不可抗力事件造成了乙方实际费用损失，需要调整
合同价款；
3）当乙方按有关规定程序就发生的工程变更、现场签证和索赔等事件提出补偿费用要求，而且该要求有充分依据时，需要调整合同价款。

（4）背景给出的合同价款调整范围和方法不妥。

根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的规定：
1）当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费可作调整,调整方法是由承包人对增加的工程量或减少后剩余的工程量提出新的综合单价和措施项目费，经发包人确认后调整。

2）当材料价格上涨超过5%、机械使用费上涨超过10%时，可以调整合同价款。

调整方法需要在合同中约定。

（5）工程预付款预付额度和时间不妥。

根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的规定：
1）工程预付款的额度原则上不低于合同金额（扣除暂列金额）的10%，不
高于合同金额（扣除暂列金额）的30%，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。

实行工程量清单计价的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分宜在合同中分别约定预付款比例（或金额）。

2）在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或约定的开工日期前的7 天内支付工程预付款。

3）应明确约定工程预付款的起扣点和扣回方式。

（6）工程价款支付条款约定不妥。

“基本竣工时间”不明确，应修订为具体明确的时间；“乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期” 条款显失公平，应说明甲方资金不到位在什么期限内乙方不得停工和拖延工期，逾期支付的利息如何计算。

（7）工程质量保证金返还时间不妥。

根据国家建设部、财政部颁布的《关于印发＜建设工程质量保证金管理暂行办法＞的通知》［建质（2005）7 号］的规定，在施工合
同中双方约定的工程质量保证金保留时间应为6 个月、12个月或24个月。

保留时间应从工程通过竣（交）工验收之日算起。

（8）质量保修期（50 年）不妥，应按《建设工程质量管理条例》的有关规定进行修改。

（9）补充施工合同协议条款不妥。

在补充协议中，不仅要补充工程内容，而且要说明工期和合同价款是否需要调整，若需调整则如何调整。

问题3：答：首先应及时与甲方协商，确认该部分工程内容是否由乙方完成。

如果需要由乙方完成，则应与甲方商签补充合同条款，就该部分工程内容明确双方各自的权利义务，并对工程计划做出相应的调整；如果由其他承包商完成，乙方也要与甲方就该部分工程内容的协作配合条件及相应的费用等问题达成一致意见，以保证工程的顺利进行。